قانون الأعمال
Aperçu des sections
-
-
كلية العلوم الاقتصادية والعلوم التجارية وعلوم التسيير
قسم علوم التسيير
السنة الثالثة ليسانس تخصص إدارة أعمال
تخصص: إدارة أعمال
المادة: قانون الأعمال
محاضرات وأعمال موجهة
الأستاذ المسؤول عن المادة:د. بوقصة إيمان
المعامل: 02
الرصيد: 02
السداسي الخامس
السنة الجامعية: 2024 -2025
طريقة التقييم: تقييم مستمر+ امتحان نهائي
-
-
الأستاذة: بوقصة إيمان
التخصص قانون عام
دكتوراه قانون جنائي
للتواصل عبر البريد الالكتروني أو الهاتف أو الواتساب
البريد الالكتروني: dr.bouguessa@gmail.com
الهاتف: 0668013294
أماكن التواجد في كلية العلوم الاقتصادية يومي الاثنين والثلاثاء من الساعة 8 إلى الساعة 15
باقي أيام الأسبوع التواجد على مستوى كلية الحقوق
-
المكتسبات القبلية
بما أن المقياس يعتبر جزء لا يتجزأ من القانون الذي تلقاه الطالب في السنتين أولى وثانية ليسانس، فإن رهان الاستيعاب الجيد للمقياس
:يتطلب استرجاع الطالب لبعض المكتسبات القبلية والتي يمكن حصرها في
مفاهيم حول القاعدة القانونية _
مفاهيم حول القانون التجاري _
مفاهيم حول أنواع الشركات _
ويتم تقييم المكتسبات القبلية للطالب عبر اجراء اختبار تقييمي TEST وفق السؤال ذو اجابة قصيرة بالإضافة إلى اجراء اختبار تقييمي ذو اسئلة متعددة الاجابات QCM.
-
من خلال معوماتك حول القانون بصفة عامة والقانون التجاري بصفة خاصة أجب عن الأسئلة التالية
-
-
أهمية المقياس:
تكمن أهمية المقياس في مساعدة طلبة الإدارة على فهم والتعمق في معرفة أنواع الأعمال التجارية وما يميزها عن الأعمال المدنية ،ومعرفة شروط إكتساب صفة التاجر، وإلتزامات التاجر إضافة على الطالب معرفة الشروط الموضوعية، حيث على الطالب أن يتعرف على معالم النظام القانوني القانون الأعمال، وكذلك الأحكام المتعلقة بإكتساب صفة التاجر والإلتزامات الخاصة به، ومعرفة كيفية تحليل النص القانوني، وإنماء القدرة على التكوين رأى مستقل في الموضوعات القانونية المطروحة.
أهداف المقياس:
تم صياغة الأهداف وفق نظام بلوم للمقاربة بالكفاءات من خلال التركيز على جملة من المستويات تمكن الطالب من الفهم والتحليل والإستنباط، كما تساعده على ربط المعلومات بالحياة اليومية والواقعية في مجال تخصصه.
.مستوى المعرفة أو التذكر: كل ما يخص قانون اعمال الشركات التي تلقاها الطالب سنة أولى وثانية ليسانس
مستوى الاستيعاب أو الفهم: يقوم الطالب في هذا المستوى باستيعاب أو فهم الأسس القاعدية لقانون الأعمال من حيث المفهوم والخصائص وتمميزه عن القوانين المشابهة
مستوى التطبيق: بتعرف الطالب على ضوابط اشناء الشركات وشروطها مع القوانين الخاضعة لها ووسائل الضبط القانونية
مستوى التحليل: يقوم الطالب بالمعالجة أو التحليل لأهمية النصوص القانونية الضابطة لنشاط الشركة حسب النشاط والنوع
مستوى التركيب: الطالب عند هذا المستوى تكون له قدرة على تركيب أهم المقاربات الخاصة بالاساس القانوني لاهمية قانون الاعمال ونطاقه ومصادره واهميته في حياة الشركة
مستوى التقويم: يعمل الطالب على الوصول إلى أهم العراقيل التي قد تواجه الشركة من جراء عدم احترامها للقوانين الناظمة لاعماله
-
مقدمة:
إنّ مختلف التشريعات لم تحدد تعريفا واضحا وصريحا لقانون الأعمال، لاسيما منها التشريع الجزائري الذي لم يعمل على سن قواعد قانونية خاصة بمجال الأعمال، لكن يمكن القول أنّ قانون الأعمال هو مجموعة القواعد القانونية المطبقة في مجال الأعمال والذي يتناول تنظيم العديد من المسائل التجارية والاقتصادية، لاسيما القانون التجاري والأوراق التجارية والشركات التجارية؛ وقانون الممارسات التجارية؛ وقانون المنافسة، قانون البورصة؛ قانون الضرائب إلى غير ذلك من القوانين ذات التنظيم الاقتصادي والمالي والتجاري التي ترتبط بمجال الأعمال.
وبالتالي فإنّه يمكن تعريف قانون الأعمال على أنّه: "فرع من فروع القانون الخاص الذي يتضمن نصوص قانونية تسلط الضوء على كل ما يتعلق بالأعمال والمؤسسات والشركات، حيث تهتم هذه القوانين بالعناية بتنظيم العلاقات التجارية والاقتصادية بين المتعاملين التجاريين أو الاقتصاديين"، كما يقوم بتنظيم نشاط التجار والصناعيين في ممارسة نشاطهم المهني ويحدد الأعمال التجارية لكل من يمارس هذه المهن التجارية والاقتصادية، ويمكن تعريفه بأنه ذلك القانون الذي يتكون من مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم الأعمال التجارية من بدايتها إلى نهايتها.
محتوى المادة
المحور الأول: مفهوم قانون الأعمال
المحور الثاني: مدخل للقانون التجاري
المحور الثالث: مدخل للشركات
المحور الرابع: الشركات التجارية
المحور الخامس: الإفلاس والتسوية القضائية
المحور السادس: قانون المنافسة
المحور السابع: قانون حماية المستهلك
المحور الثامن: قانون الاستثمار
-
المحور الأول: مفهوم قانون الأعمال
يصنّف قانون الأعمال بأنه واحد من فروع القانون الخاص الذي يسلّط الضوء على كل ما يتعلق بأعمال المؤسسات والشركات من قوانين؛ ومن ذلك فإنّه للتعرض لمفهوم قانون الأعمال يقتضي التطرق لتعريف قانون الأعمال، وتبيان الفروع التي تندرج تحت قانون الأعمال.
أولا: تعريف قانون الأعمال
يمكن تعريف قانون الأعمال على أنّه: "فرع من فروع القانون الخاص الذي يتضمن نصوص قانونية تسلط الضوء على كل ما يتعلق بالأعمال والمؤسسات والشركات، حيث تهتم هاته القوانين بالعناية بتنظيم العلاقات التجارية والاقتصادية بين المتعاملين التجاريين أو الاقتصاديين".
كما يقوم بتنظيم نشاط التجار والصناعيين في ممارسة نشاطهم المهني ويحدد الأعمال التجارية لكل من يمارس هذه المهن التجارية والاقتصادية.
كما يمكن تعريفه بأنه ذلك القانون الذي يتكون من مجموعة من القواعد القانونية التي تنظم الأعمال التجارية من بدايتها إلى نهايتها.
ثانيا: فروع قانون الأعمال
ينطوي تحت فرع قانون الأعمال عدّة فروع قانونية أخرى وذلك بالرجوع لاختلاف وتنوع الأنشطة التجارية والاقتصادية أهمها:
1. القانون التجاري: يعرّف القانون التجاري بأنّه مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية وتنظم حرفة التجارة، وبالتالي فإنّ القانون التجاري ينظم علاقة معينة تنشأ نتيجة القيام بأعمال تجارية كما ينظم طائفة معينة هي فئة التجار، أي أنه قانون التجار وقانون الأعمال التجارية بحيث يشتمل العلاقات القانونية الناشئة بين التجار من جهة؛ وبين ممتهني التجارة والعملاء من جهة أخرى.1]
2. قانون المنافسة: هو مجموعة القواعد التي تطبق على المؤسسات أثناء نشاطها في السوق والتي تكون موجهة، التي تنظم التنافس الذي تخصه هذه المؤسسات بمعنى العمل على أن تكون هذه المنافسة كافية ودون أن تكون مفرطة"، عرف قانون المنافسة على أساس تحديد نطاق تطبيقه، واعتماداعلى غايات وأهداف قانون المنافسة عرفه البعض الأخر بأنه:" مجموعة القواعد التشريعية والتنظيمية التي تهدف إلى ضمان احترام مبدأ حرية التجارة والصناعة، وأن دوره يكمن خاصة في إلزامالمؤسسات بالقيام بعملية التنافس أو تحملها"، كما عرّفت المنافسة أنها عبارة عن مناورات في التجارة والصناعة والمضاربة في الأسعار بقصد تحقيق الربح.
3. قانون الملكية الفكرية: هو ذلك القانون الذي يمنح للأفراد وجه ما لامتلاك عمل فكري أو إبداعي أي أنّه من اختراعه الخاص أو جهده الشخصي كالمصنفات الأدبية والرموز والأسماء والصور، حيث يوفر هذا القانون الحماية القانونية لهذه الأفكار والمؤلفات ولا يمكن لأي شخص غير مالكها استخدامها دون إذن صاحبها.[2]
4. قانون الاستثمار: إنّ الاستثمار في عصرنا الحالي بات يشكل جزءا من العملية الاقتصادية، وبالتالي يمكن القول أن قانون الاستثمار هو قانون ينظم مسائل توظيف رؤوس الأموال في المشاريع والمؤسسات بقصد الحصول على أرباح وفوائد مادية، ويؤدي الاستثمار إلى نمو المؤسسة والزيادة في حجم الإنتاج وإحداث مناصب شغل جديدة، فقانون الاستثمار يحمل الجانب القانون والاقتصادي في مجال توظيف الأموال على الصعيدين الوطني والدولي.
5. القانون الجنائي للأعمال: بالرغ ممن وجود قانون جنائي للأعمال بالنسبة للتشريعات الجنائية الحديثة إلاّ أنّ الفقه اختلف في تعريفه، أين حاول الفقه إيجاد تعريف للقانون الجنائي للأعمال وذلك من خلال الجمع بين المصلحة المحمية وبشخص الجاني في نفس الوقت، وبالتالي فقد ذهب الفقه إلى تعريف القانون الجنائي للأعمال على أنه ذلك القانون الذي ينظم أو يحدد الأفعال غير المشروعة التي ترتكبعنمباشرةالأعمال أو التجارة والتي يكون من شأنها إلحاق الضرر أو التعريض للخطر سلامة الأعمال الاقتصادية والمالية والتجاري، كما نشير إلى أنّ القانون الجنائي للأعمال ينقسم إلى شقين، الشق الأول يتعلق بالقانون الجنائي والشق الثاني يتعلق بالأعمال، فالقانون الجنائي مجموعة القواعد القانونية التي تحدد الجرائم والعقوبات المقررة لها، والإجراءات المتبعة من ساعة ارتكاب الجريمة إلى غاية صدور حكم نهائي بات، أما بالنسبة للأعمال فنجد أنه مصطلح واسع يشمل المجال التجاري والمالي والاقتصادي، منها ما يتعلق بالأنشطة التجارية أو الممارسات التجارية العادية، وبالتالي يعرف القانون الجنائي للأعمال على أنه مجموعة القواعد القانونية التي تحدد الجرائم الماسة بالمجال المالي والاقتصادي والتجاري.
[1]- الأزهر العبيدي، شرح القانون التجاري الجزائري "الأعمال التجارية، التاجر، المحل التجاري"، مطبعة منصور، الوادي، الجزائر، 2022، ص 05.
[2]- المرجع نفسه، ص 08.
-
مدخل للقانون التجاري
إنّ القانون التجاري هو حديث النشأة لم يستقل إلاّ منذ وقت قريب، ففي السابق كانت توجد المعاملات التجارية لكن ينظمها القانون المدني باعتباره الشريعة العامة حيث كان يطبق على جميع الأفراد دون تفرقة؛ مهما كانت صفاتهم أو أعمالهم القانونية، فالأعمال التجارية تقوم على الائتمان والثقة والسرعة والتطور والحركية مما كان من الصعب جمع أحكامه في نصوص قانونية تنظمه وتضبط مجالاته.
وبالتالي نحاول من خلال هذا المحور التطرق للقانون التجاري من خلال عرض تعريف القانون التجاري، وتحديد خصائصه، ونطاق تطبيقه، وعلاقته بقانون الأعمال.
أولا: تعريف القانون التجاري
لقد اختلف الفقه في تحديد تعريف جامع وواضح للقانون التجاري؛ وهذا يعود لاختلاف الاتجاهات والنظريات المفسرة للأعمال التجارية حسب كل فقيه، ولكن حاول الفقهاء تعريف القانون التجاري بأنّه:"مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية وتنظم حرفة التجارة، وتنظم علاقات التجار فيما بينهم؛ وبينهم وبين عملائهم"، في حين يعرّفه الفقه الحديث بأنّه: "القانون الذي ينظم النشاطات التي تحقق الأرباح".[1]
كما أنّ المدلول القانوني للتجارة يعني توزيع وتسويق البضائع، وذلك بشرائها من المنتج وإعادة بيعها للمستهلك، على خلاف النشاط الموسع الذي يقارب المفهوم الاقتصادي للتجارة فيما إذا كان هذا التاجر يمارس تجارة الجملة أو تجارة التجزئة أو تجارة الاستيراد والتصدير، وبالتالي التجارة بمفهومها القانوني أكثر شمولية واتساعا؛ (كما نشير هنا إلى أنّ المشرع الجزائري لم يعمل على وضع تعريف محدد للقانون التجاري بل اقتصر على تحديد الأعمال التجارية، وتحديد التاجر، وتنظيم المعاملات بين التجار.
ثانيا: خصائص القانون التجاري
يتميّز القانون التجاري بالعديد من الخصائص نحاول عرض أهمها:
1. الثقة والائتمان:
إنّ عالم التجارة يقوم على الثقة ودعامة الائتمان السائدة فيه، وهذا بالنظر لاتسامه بالسرعة والتطور والحركية، فيقوم مثلا تاجر الجملة بشراء كمية كبيرة من البضائع بمجرد الاتصال بالمنتج سواء كان شخص طبيعي أو معنوي؛ ويقوم الأخير بنقلها دون تقديم مقابل في الحين سواء للمنتج أو البائع أو الناقل إلى حين استلام البضاعة.
كما أنشأ القانون التجاري أنظمة خاصة به تسهل وتدعم الائتمان؛ فمثلا يمكن للتاجر أن يحصل على ائتمان بمنح أجل له لتسديد الدين، وهذا يعود للثقة والائتمان الذي تقوم عليه الأعمال التجارية.
2. تحقيق الربح:
يهدف القانون التجاري بناء على أنشطته إلى غاية رئيسية وهي تحقيق الربح، الأمر الذي يقتضي توفير الحماية القانونية التي تسهل سير هذه الأنشطة وتحقيق السرعة والأمان في التعامل.
3. السرعة والمرونة في التعامل:
وهي من أهم الخصائص التي تحقق للتاجر الأرباح باعتبار أنّ التاجر يقوم بالعديد من الأعمال التجارية المختلفة، وهذا لا يكون إلاّ بناء على القيام بمجموعة إجراءات قانونية من عقود وإجراءات شكلية بسيطة غير معقدة بالنظر لطبيعة الأعمال التجارية التي تتسم بالمرونة والتطور.
4. شهر النشاط التجاري والتجار
من الدعائم التي يقوم عليها القانون التجاري شهر النشاط التجاري والتجار، وذلك على وجه الخصوص بالقيد في السجل التجاري حتى يتمكن الغير من التعرف على هوية التاجر وطبيعة نشاطه وشكله القانوني وإقامته وغير ذلك من المعلومات الواجب الإدلاء بها لدى الجهات الإدارية المختصة لاكتساب صفة التاجر ومزاولة الأعمال التجاريةوهو ما نصت عليه المادة 19 من القانون التجاري الجزائري.[2]
كما يتسم عالم التجارة والأعمال على تغليب الإرادة الظاهرة على الإرادة الباطنة؛ اعتبارا على أنّ حسن النية مفترض وأنّ الوقت ثمين لا يسمح بإجراء التحريات والبحث عن الحقائق؛ لأن ذلك يتعارض مع السرعة التي تقوم عليها الأعمال التجارية.
ثالثا: نطاق تطبيق القانون التجاري
نجد أنّ القانون التجاري يطبق على فئة التجار؛ وذلك حسب نص المادة 01 من القانون التجاري الجزائري،وعلى الأعمالالتجارية حسبما أقّره التشريعالجزائري في المواد من المادة 02 إلى المادة 04 من القانون التجاري التي عدّد فيها الأعمال التجارية، حيث أعطاها المشرع الجزائري وصف الأعمال التجارية، حيث إنّ الملاحظ من المشرع الجزائري اعتبر الأعمال التجارية التي نص عليها واردة الذكر على سبيل المثال لا على سبيل الحصر، وهذا يفهم من نص المادة الثانية بقولها: "يعد عملا تجاريا بحسب موضوعه..."، حيث لو أراد اعتبار الأعمال التجارية التي ذكرها على سبيل الحصر، لكان التعبير واضحا بالصياغة كالأعمال التجارية بحسب الموضوع هي..، كما تناول المشرع الجزائري الأعمال التجارية بحسب الشكل؛ والأعمال التجارية بالتبعية.
1. الأعمال التجارية بحسب موضوعها:[3]
وهي تلك الأعمال التي تعتبر تجارية بغض النظر عن الشخص القائم بها، وبالرجوع للتشريع الجزائري نجده نص في المادة 02 من القانون التجاري على الأعمال التجارية بحسب الموضوع، والأعمال التجارية بحسب موضوعها تنقسم إلى فئتين: أعمال تقع بصفة منفردة وأعمال تقع على سبيل المقاولة أو المشروع.
أ. الأعمال التجارية المنفردة:وتشمل:
· كل شراء المنقولات لإعادة بيعها بعينها أو بعد تحويلها وشغلها.
· كل شراء العقارات لإعادة بيعها.
· كل العمليات المصرفية وعمليات الصرف والسمسرة.
· عمليات الوساطة لشراء وبيع العقارات والمحلات التجارية والقيم العقارية.
وعموما تعتبر عملية الشراء من أجل البيع من أهم أشكال ومظاهر الحياة التجارية، حيث إنّ المشرع الجزائري منحها صفة العمل التجاري حتى ولو تم القيام مرة واحدة، وحتى ولو كان الشخص القائم بها لا يكتسب صفة التاجر؛ هذا يعود لطبيعة العمل في حد ذاته أنه يهدف لتحقيق الربح.
ب. الأعمال التجارية على سبيل المقاولة: وتشمل حسب نص المادة الثانية من القانون التجاري الأعمال التي تقع على سبيل المقاولة أي إذا صدر بشكل منفرد لا يعتبر تجاريا:
· كل مقاولة لتأجير المنقولات أو العقارات.
· كل مقاولة للإنتاج أو التحويل أو الإصلاح.
· كل مقاولة للبناء أو الحفر أو لتمهيد الأرض.
· كل مقاولة للتوريد أو الخدمات.
· كل مقاولة لاستغلال المناجم أو المناجم السطحية أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض الأخرى.
· كل مقاولة لاستغلال النقل أو الانتقال.
· كل مقاولة لاستغلال الملاهي العمومية أو الإنتاج الفكري.
· كل مقاولة للتأمينات.
· كل مقاولة لاستغلال المخازن العمومية.
· كل مقاولة لبيع السلع الجديدة بالمزاد العلني أو الأشياء المستعملة بالتجزئة أو بالجملة.
· كل عملية مصرفية أو عملية صرف أو سمسرة أو خاصة بالعمولة.
· كل عملية توسط لشراء وبيع العقارات أو المحلات التجارية والقيم العقارية.
· كل مقاولة لصنع أو شراء أو بيع أو إعادة بيع السفن للملاحة البحرية.
· كل شراء وبيع لعتاد أو مؤن للسفن.
· كل تأجير أو اقتراض أو قرض بحري بالمغامرة.
· كل عقود التأمين والعقود الأخرى المتعلقة بالتجارة البحرية.
· كل الاتفاقيات والاتفاقات المتعلقة بأجور الطاقم وإيجارهم.
· كل الرحلات البحرية.
والمقصود بالمقاولات تلك المشاريع التي تتطلب قدرا من التنظيم لمباشرة الأنشطة الاقتصادية سواء كانت صناعية أو تجارية أو زراعية أو خدمات وذلك بتوافق عناصر مادية (رأس المال) وعناصر بشرية (اليد العاملة أو العمل)، ويقتضي ذلك الاحتراف أي ممارسة النشاط على سبيل التكرار وبقصد تحقيق الربح حتى يكتسب النشاط صفة المقاولة أو المشروع.
2. الأعمال التجارية بحسب الشكل:
بالرجوع لنص المادة 03 من القانون التجاري الجزائري على أنّه يعدّ عملا تجاريا بحسب شكله:
أ. التعامل بالسفتجة بين كل الأشخاص.[4]
ب. الشركات التجارية.[5]
ت. وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها.
ث. العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية.
ج. كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية والجوية.
3. الأعمال التجارية بالتبعية:
حسب نص المادة 04 من القانون التجاري فإنّها تنص على أنّه: "يعد عملا تجاريا بالتبعية: الأعمال التي يقوم بها التاجر والمتعلقة بممارسة تجارته أو حاجات متجره والالتزامات بين التجار".
ومن خلال هذا النص يتضح أنّ المشرع الجزائري أضفى الصفة التجارية، ليس فقط على الأعمال التجارية بطبيعتها أو الأعمال التجارية بحسب الشكل، بل أيضا على الأعمال التي يقوم بها التاجر لحاجات تجارته، واعتبرها المشرع تجارية بصرف النظر عن طبيعتها الذاتية، ولكن اعتدادا لارتباطها بمهنة التاجر أو الشخص القائم بها وارتباطها بالعمل التجاري بحسب الموضوع أو الشكل، حيث منحها صفة التجارية القائم بها أو اتصالها بالعمل التجاري، لذلك أطلق عليها المشرع عمل تجاري بالتبعية.[6]
4. الأعمال المختلطة:
الأعمال المختلطة هي ليست طائفة رابعة من الأعمال التجارية المستقلة بذاتها؛ كالأعمال التجارية التي نص عليها المشرع في المواد 2، 3، 4 من القانون التجاري الجزائري، والأعمال التجارية المختلطة لا تخرج عن نطاق الأعمال التجارية بصفة عامة.
ويقصد بالعمل التجاري المختلط ذلك العمل الذي يعتبر تجاريا بالنسبة لأحد طرفيه ومدنيا بالنسبة للطرف الآخر؛ كالمزارع الذي يبيع منتجات حيواناته من ألبان إلى تاجر المواد الغذائية، والموظف الذي يشتري أجهزة منزلية أو ملابس من تاجر، والأعمال المختلطة تقع كثيرا في الحياة اليومية، ولا يشترط أن يكون أحد أطرافه تاجرا.
[1]- علي حسن يونس، القانون التجاري، مطبعة القاهرة، 1977، ص 05.
[2]- راجع المادة 19 من الأمر 75/ 59 المعدلوالمتممبالقانون 22/ 09 المتضمنالقانونالتجاريالجزائري.
[3]- راجع المادة 02 من القانون التجاري السابق.
[4]- السفتجة هي ورقة تجارية تتضمن أمرا من شخص الساحب إلى شخص آخر المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين لإذن شخص ثالث هو المستفيد، وبالتالي السفتجة تتضمن ثلاثة أطراف هم الساحب هو الذي يقوم بإصدار الأمر بالدفع والمسحوب عليه وهو الذي يتلقى الأمر بالدفع والمستفيد وهو الذي يصدر الأمر بالدفع لصالحه.
[5]- تعتبر الشركات التجارية حسب نص المادة 03 من القانون التجاري أعمالا تجارية بحسب الشكل، وحسب نص المادة 544 من القانون التجاري يحدد الطابع التجاري للشركة إمّا بشكلها أو موضوعها.
[6]- عبد الحليم الشواربي، القانون التجاري والأعمال التجارية على ضوء الفقه والقضاء، منشأة المعارف، القاهرة، 1992، ص 164.
-
تعريف التاجر: وفقا لنص المادة الأولى من القانون التجاري يعتبر تاجرا كل من يشتغل بالأعمال التجارية ويتخذها مهنة معتادة له و يتبين من ذلك أنّ تعريف التاجر لا يرتبط بانتمائه إلى هيئة أو حرفة أو طائفة معينة، وإنما يرتبط بالعمل الذي يباشره ذلك أنّ احتراف العمل التجاري هو أساس اكتساب هذه الصفة، ويشترط لاعتبار الشخص تاجرا وفقا للنص المشار إليه الشروط التالية:
1 ـ أن يباشر هذه الأعمال على سبيل الاحتراف.
2 ـ أن يقوم بالأعمال التجارية لحسابه الخاص.
3 ـ كما يشترط أن يكون الشخص متمتعا بالأهلية اللازمة للأشغال بالتجارة.
وسوف نتناول هذه الشروط بالشرح على التوالي:
1 ـ مباشرة الأعمال التجارية: يقصد بالأعمال التجارية في هذا الخصوص الأعمال التي سبق دراستها و التي نص عليها القانون التجاري بالإضافة إلى ما يكون قد أضافه إليها الفقه و القضاء بطريق القياس ، نظرا لأنّ الأعمال التجارية وردت بالقانون التجاري على سبيل المثال و ليس على سبيل الحصر.
الاحتراف: يعتبر الشخص محترفا لمهنة معينة إذا باشر القيام بها بصفة مستمرة و متكررة بحيث يمكن اعتبارها مهنته الرئيسية التي يرتزق منها أمّا القيام بالعمل التجاري بصفة عارضة فلا يكسب صاحبه صفة التاجر و إن كان عمله يخضع لأحكام القانون التجاري.
الاعتياد والاحتراف: اعتياد الشخص القيام بعمل معين لا يرفعه إلى مرتبة المحترف في جميع الأحوال، بل يجب علاوة على هذا الاعتبار أن يتخذ من هذا العمل نشاطه الرئيسي الذي يعتمد عليه فيكسب رزقه، واشتراط التكرار ، لا يعني بالضرورة القيام بالعمل مئات المرات بل يكفي أن يكون التكرار كافيا لاعتبار الشخص متعمدا على هذا العمل في رزقه الأساسي ولو قام به الشخص مرات قليلة نتيجة لطبيعة التجارة التي يقوم بها فمثلا إذا كان الشخص يباشر شراء محصول العنب فعلا في كل موسم للاتجار به فهو تاجر على أنّ اشتراط التكرار في جميع الحالات لاكتساب صفة التاجر لا يتفق والواقع في جميع الحالات ، فقد تتوافر في الشخص صفة التاجر دون تكرار العمل كما هو الحال بالنسبة للمشروع الفردي الذي يبدأ في مباشرة استغلاله الأعمال التجارية ، فما من شك أنّ الشخص يكتسب صفة التاجر بمجرد البدء في الاستغلال و لذلك لا يشترط في مثل هذه الحال سبق تكرار القيام بالأعمال التجارية.
تقدير توافر شرط الاحتراف: إنّ تقدير ما إذا كان الشخص محترفا للأعمال التجارية أو غير محترف و استخلاص القرائن الدالة ذلك مسألة موضوعية يختص بها قاضي الموضوع و له في ذلك مطلق التقدير.
2 ـ مباشرة الأعمال التجارية لحساب التاجر: لاكتساب صفة التاجر يشترط أن يقوم الشخص بمباشرة الأعمال التجارية بطريق الاحتراف لحسابه الخاص، ويعتبر الفقه والقضاء متفقين على ذلك ، و يقصد بمباشرة التصرفات التجارية لحساب الشخص أن يكون مستقلا عن غيره في مباشرة هذه التصرفات و يحتمل نتائجها فتعود عليه الأرباح و يتحمل الخسائر فالاستقلال هو شرط ضروري للتكييف القانوني لحرفة التاجر و تطبيقا لذلك يكون تاجرا كل مستأجرا لمحل التجاري الذي يباشر إدارته و كذلك الوكيل بالعمولة و السمسار بينما لا يعد مدير الفرع و عمال التاجر و مستخدموه تجار.
الوكيل بالعمولة: يعتبر الوكيل بالعمولة تاجرا لأنه يتعاقد باسمه الشخصي أمام الغير و إن كان لا يتعاقد لحسابه و هو بذلك يختلف عن الوكيل العادي الذي يتعاقد باسم غيره أمام الغير و في حدود الأوامر الصادرة له من الموكل.و مثال الوكيل بالعمولة وكلاء الفنانين للمسارح و الحفلات كذلك الوكيل بالعمولة في توزيع السيارات أو الأثاث و الأدوات الكهربائية. و يأخذ حكم الوكيل بالعمولة السمسار حيث يباشر عمله مستقلا عمن يتوسط لصالحهم في التعاقد ، كما أنه لا يتعاقد باسم الغير أو لحساب الغير في عقود السمسرة التي يجريها مع عملائه راغبي التعاقد، و لا يعتبر الشخص المكلف من الجهات الحكومية تاجرا لأنه يباشر العمل لحساب الإدارة و ليس لحسابه الخاص كما أنّ هذه الأعمال تدخل في نطاق وظيفته و لا تأخذ حكم الأعمال التجارية الأخرى و كانت من طبيعتها كما هو الحال بالنسبة لموظفي الخزانة العامة رغم قيامها بأعمال مصرفية .
التجارة المستترة : قد يحدث أن يباشر شخص التجارة باسم شخص آخر أو مختفيا وراء شخص آخر و يلجأ عادة لذلك الأشخاص الذين تمنعهم مهنتهم المدنية كالأطباء و المحامين و غيرهم و يثور التساؤل عمن يكتسب الصفة التجارية في هذه الحالات. وفقا لرأي غالبية الفقهاء يعتبر الشخص المستتر أو الخفي تاجرا و يمكن شهر إفلاسه طالما أنّ أمواله هي التي توظف في التجارة ، و هو الذي يتحمل خسائر العمل التجاري و يجني أرباحه . أمّا الشخص الظاهر الذي يمارس العمل التجاري أمام الغير فقد اختلف في وضعه فهو ليس بتاجر من الناحية القانونية لأنه لا يقوم بالعمل لحساب نفسه و لا يتمتع بالاستقلال الذي يتميز به التاجر ، إلاّ أنّ القضاء يعتبر هذا الشخص تاجرا و تجوز المطالبة بشهر إفلاسه طالما يتعاقد أمام الغير باسمه الشخصي و لا عبرة في هذا الخصوص لكونه يعمل لحساب غيره و ذلك حماية للوضع الظاهر الذي تقوم عليه التجارة و الذي يعتبر دعامة من دعائم القانون التجاري.
3-الأهلية التجارية: يلزم لاعتبار الشخص تاجرا ، إلى جانب توافر الشروط السابق الإشارة إليها أن يكون له الأهلية اللازمة لاحتراف التجارة و المقصود بالأهلية هي صلاحية الشخص لصدور العمل القانوني منه على وجه يعتد به شرعا و الأعمال التجارية من أعمال التصرف و لذا وجب أن يتوافر في الشخص الذي يحترف التجارة الأهلية اللازمة لإجراء التصرفات القانونية. و لم يعرض القانون التجاري الجزائري إلاّ لأهلية القاصر المأذون له بالتجارة ( م 5 تجاري ) ، كذلك تناول في المادتين السابعة و الثامنة أحكاما خاصة بأهلية المرأة و لذلك ينبغي الرجوع فيما عدا ذلك إلى القواعد العامة في الأهلية و الواردة في القانون المدني.
أ-أهلية الشخص الاعتباري : تقضي المادة الخمسون من القانون المدني الجزائري بأن يكون للشخص المعنوي أهلية في الحدود التي يعنيها عقد إنشائه ، أو التي يقررها القانون ، و على ذلك فإنّ الشخص الاعتباري يتمتع بالأهلية اللازمة لمباشرة الأعمال المدنية و التجارية ، و متى احترف الشخص الاعتباري الأعمال التجارية ، عد تاجرا مع ملاحظة أنّ أهلية الشخص الاعتباري محددة بالأعمال اللازمة لتحقيق أغراضه و الموضحة بسند إنشائه ، فإذا كان العقد التأسيسي للشركة ينص على أنّ الفرض من قيامها هو تجارة السيارات مثلا فلا يجوز أن تتجاوز هذا الفرض فإذا عن ّ للشركة تغيير نشاطها وجب عليها إجراءات تعديل العقد التأسيسي و النص فيه على نشاطها الجديد .
ب-أهلية الشخص الطبيعي : تقضي المادة 40 مدني بأنّ كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية و سن الرشد تسعة عشر سنة كاملة ، و على ذلك فإنه لا يجوز بحسب الأصل لمن لم يبلغ تسعة عشر سنة كاملة متمتعا بقواه العقلية أن يحترف التجارة ،. و يشترط علاوة على بلوغ الشخص تسعة عشر سنة كاملة ألاّ يكون قد أصابه عارض من عوارض الأهلية يعدمها كالجنون و العته أو ينقصها كالسفه و الغفلة . و قد نصت المادة 10 مدني جزائري على أنه في التصرفات المالية التي تعقد في الجزائر و تنتج آثارها فيها إذا كان أحد الطرفين أجنبيا ناقص الأهلية و كان نقص الأهلية يرجع إلى سبب فيه خفاء لا يسهل تبينه فإنّ هذا السبب لا يؤثر في أهليته و في صحة التعامل من تسعة عشر سنة كاملة.
تقضي المادة 5 تجاري جزائري بأنه لا يجوز للقاصر ذكر أم أنثى البالغ من العمر 18 سنة كاملة و الذي يريد مزاولة التجارة أن يبدأ في العمليات التجارية ، كما لا يمكن اعتباره راشدا بالنسبة للتعهدات التي يبرمها عن أعمال تجارية إذا لم يكن قد حصل مسبقا على إذن والده أو أمه أو على قرار من مجلس العائلة مصدق عليه من المحكمة فيما إذا كان والده متوفيا أو غائبا أو سقطت عنه السلطة الأبوية أو استحال عليه مباشرتها أو في حالة انعدام الأب و الأم . و يجب أن يقدم هذا الإذن الكتابي دعما لطلب التسجيل في السجل التجاري.
نطاق الإذن الممنوح لمن بلغ 18 سنة كاملة : لما كان القانون التجاري يعتبر كل من بلغ 18 سنة كاملة قاصرا و لا يجوز له مزاولة التجارة إلاّ بإذن من أبيه أو أمه أو مجلس العائلة فإنه يتعين على الشخص الذي بلغ هذه السن و يريد الاتجار أن يحصل على هذا الإذن ، فإذا صدر الإذن للقاصر بمزاولة التجارة و صدق عليه من المحكمة المختصة فإنه يصبح كامل الأهلية بالنسبة لجميع التصرفات المتعلقة بهذه التجارة طالما هي في حدود ما أذن به شأنه في ذلك شأن كامل الأهلية ، كما أنه يترتب على احترافه القيام بالأعمال التجارية إكتسب صفة التاجر و متى ترتبت هذه الصفة فإنّ القاصر يصبح خاضعا لجميع الالتزامات و القيود التي تترتب على هذه الحرفة و لكن تعتبر مسؤولية لا تتعدى الأموال المخصصة لتجارة إذا كان الإذن بالإتجار محددا بمبالغ معينة و هذا في الواقع نوع من تخصيص الذمة المالية استثناء من مبدأ وحدة الذمة المالية الذي يأخذ به المشرع الجزائري. و قد أوردت المادة 6 تجاري جزائري قيدا على تصرفات القاصر فيما يتعلق بالتصرف في العقارات إذ نصت على أنه يجوز للتجار القصر المرخص لهم طبقا للأحكام الواردة في المادة 5 أن يرتبوا التزاما أو رهنا على عقاراتهم ، غير أنّ التصرف في هذه الأموال سواء كان اختيارا أو جبريا لا يمكن أن يتم إلاّ بإتباع أشكال الإجراءات المتعلقة ببيع أموال القصر أو عديمي الأهلية .
المرأة التاجرة: تقضي المادة 8 تجاري بأن تلتزم المرأة التاجرة شخصيا بالأعمال التي تقوم بها لحاجات تجارتها و يكون للعقود بعد من التي تتصرف بمقتضاها في أموالها الشخصية لحاجات تجارتها كامل الأثر بالنسبة للغير و إذا ما باشرت المرأة الأعمال التجارية على سبيل الاحتراف اكتسبت صفة التاجر و خضعت لالتزامات التجار . و على ذلك فإنّ القانون التجاري لا يفرق بين أهلية الرجل و المرأة لمباشرة التجارة ، تقضي المادة 7 تجاري جزائري بأن لا تعتبر المرأة المتزوجة تاجرة إذا كان عملها ينحصر في البيع بالتجزئة للبضاعة التابعة لتجارة زوجها.
التزامات التــاجـــر
إذا ما توافرت في الشخص الشروط السابق ذكرها لاكتساب صفة التاجر يلتزم التاجر بمسك الدفاتر التجارية و كذلك القيد بالسجل التجاري وعلاوة على هذه الالتزامات فإنّ التاجر ملزم بعدم القيام بأعمال تعد منافسة غير مشروعة للتجارة وسمعة التاجر، ويخضع التاجر في معظم التشريعات لضرائب خاصة هي الضرائب على الأرباح التجارية والصناعية كما أنه يتمتع بمزايا خاصة مقصورة على طائفة التجار مثل الترشيح و الانتخابات للغرف التجارية.
اولا: مسك الدفاتر التجارية.
أهمية الدفاتر التجارية:
1 ) الدفاتر التجارية المنظمة تعطي صورة صادقة لنشاط التاجر.
2 ) الدفاتر التجارية وسيلة للإثبات أمام القضاء.
3 ) الدفاتر التجارية وسيلة عادلة لربط الضرائب.
4 ) الدفاتر التجارية وسيلة أمان ضمن الإفلاس والاستفادة من التسوية القضائية.
الأشخاص الملتزمون بمسك الدفاتر التجارية: تقضي المادة 9 تجاري بأنه على كل شخص طبيعي أو معنوي له صفة التاجر ملزم بمساك الدفاتر التجارية.
أنواع الدفاتر التجارية : الدفاتر التجارية عبارة عن سجلات يقيد فيها التاجر عملياته التجارية إيراداته ، مصروفاته، حقوقه،التزاماته ، و من هذه السجلات يتضح مركزه المالي و ظروف تجارته ، و قد فرضت القوانين التجارية في الدول المختلفة التزاما على التجار بموجبه يلتزمون بمسك الدفاتر التجارية، إلاّ أنّ التشريعات تختلف في أمر تعيين الدفاتر التي يجب على التجار مسكها ، فتكتفي بعض القوانين بإلزام التاجر بمسك دفاتر كافية للدلالة على حالة تجارته دون أن تعين أنواع هذه الدفاتر، وتفرض قوانين أخرى حدا أدنى من الدفاتر الإجبارية التي يلزم بها كل تاجر وتترك له حرية إضافة ما يشاء من الدفاتر الأخرى حسب حجم تجارته، وهذا ما أخذ به المشرع الجزائري إذ ألزم التاجر بمسك دفتري اليومية والجرد.
الدفاتر الإجبارية: تقضي المادة 9 تجاري بأنه على كل شخص طبيعي أو معنوي له صفة التاجر أن يمسك دفتر لليومية يقيد فيه يوما بيوم عمليات المقاولة أو أن يراجع على الأقل نتائج هذه العمليات شهريا بشرط أن يحتفظ في هذه الحالة بكافة الوثائق التي يمكن معها مراجعة تلك العمليات يوميا. كما تقضي المادة 10 تجاري بأنه يجب عليه أيضا أن يجري سنويا جرد العناصر أصول و خصوم مقاولته و أن يقفل كافة حساباته بقصد إعداد الميزانية و حساب الخسائر و الأرباح و تنسخ هذه الميزانية و حساب الخسائر و الأرباح في دفتر الجرد و يتضح من هذين النصين أنّ المشرع الجزائري أوجب على كل تاجر أن يمسك دفترين على الأقل هما دفتر اليومية و دفتر الجرد.
1 ) ـ دفتر اليومية : يعتبر دفتر اليومية من أهم الدفاتر التجارية و أكثرها بيانا لحقيقة المركز المالي للمشروع بسبب طبيعته التي فرضها المشرع و اعتباره سجلا يوميا حيث أجبر التاجر بقيد عمليات مشروعه يوما بيوم من بيع أو شراء أو اقتراض أو دفع أو قبض سواء لأوراق نقدية أو أوراق تجارية أو استلام بضائع عينية إلى غير ذلك من الأعمال المتعلقة بتجارته.
2 ) ـ دفتر الجرد: تقيد في دفتر الجرد تفاصيل البضاعة الموجودة لدى التاجر آخر سنته المالية و كذلك يقيد بدفتر الجرد الميزانية العامة للتاجر التي توضح مركزه الإيجابي والسلبي في نهاية السنة وهي تشمل على خانتين إحداها مفردات الأصول وهي الأموال الثابتة والمنقولة وحقوق التاجر قبل الغير والأخرى مفردات الخصوم لبيان الديون التي في ذمة التاجر للغير وهي ديون المشروع للغير علاوة على رأس المال باعتباره أول دين عليه.
تنظيم الدفاتر التجارية و الجزاء المترتب على عدم إمساكها أو انتظامها :
للدفاتر التجارية أهمية بالغة و بخاصة في مواد الإثبات التجاري لذلك أخضع المشرع التجاري الدفاتر التجارية لتنظيم خاص يكفل انتظامها و ضمان صحة ما يرد بها من بيانات ، فأوجب المادة 11 تجاري أن يكون دفتري اليومية و الجرد خاليين من أي فراغ ، أو كتابة في الهوامش أو أي تحشير و الغرض من ذلك ضمان سلامة ما ورد في الدفتر من بيانات و ذلك بعدم تغيير البيانات الأصلية للدفتر بطريق التحشير بين السطور و منع الإضافة إليه في فراغ يترك بين السطور أو بكتابة بالهوامش.و أوجبت ذات المادة أن ترقم صفحات كل من الدفترين و ذلك قبل استعمالها و يوقع عليها من طرف قاض المحكمة المختصة التي يقع في دائرتها نشاط التاجر ، صونا لتلك الدفاتر و إبقائها على حالتها دون إزالة صفحات منها أو استبدال بعضها بغيرها أو استبدال الدفتر بدفتر مصطنع بدله .و تقضي المادة 12 تجاري على أنه يجب أن تحتفظ الدفاتر و المستندات لمدة 10 سنوات كما يجب أن ترتب و تحفظ المراسلات الواردة و نسخ الرسالات الموجهة طيلة نفس المدة و الدفاتر التي يلتزم الأفراد بمسكها و التي لا تراعي فيها الأوضاع المقررة لا يمكن تقديمها للقضاء و لا يكون لها قوة الإثبات أمامه لصالح من يمسكونها كما يعتبر التاجر المفلس مفلسا بالتدليس في حالة عدم مسكه للدفاتر التجارية أو مسك لدفاتر غير منتظمة ، و يتضح من هذا أنّ المشرع كفل احترام قواعده بشأن الدفاتر التجارية فرتب على عدم مسكها أو مخالفة قواعد لانتظامها جزاءات مدنية و أخرى جنائية.
أ-الجزاءات المدنية :
_ حرمان التاجر من تقديم دفاتره غير المنتظمة و عدم الاعتداد بها أمام القضاء في الإثبات لصالحه بما ورد فيها.
_ خضوع التاجر للتقدير الجزافي في الضرائب الذي غالبا ما يكون في غير صالحه.
_ عدم إمكان إجراء التسوية القضائية التي تمكن التاجر من العودة على رأس تجارته.
ب- الجزاءات الجزائية: تقضي المادة 370 تجاري وما بعدها على أنه يعد التاجر مرتكبا لجريمة الإفلاس بالتقصير في حالة توقفه عن الدفع ولم يكن قد مسك حسابات مطابقة لعرف المهنة.. كما يعد مرتكبا للتفليس بالتدليس كل تاجر في حالة توقف عن الدفع يكون قد أخفى حساباته أو بدد أو أختلس كل أو بعض أصوله أو يكون بطريقة التدليس قد أقر بمديونيته بمبالغ ليست في ذمته سواء كان ذلك في محررات رسمية أو تعهدات عرفية أو في ميزانيته كذلك في حالة توقف شركة عند الدفع تطبق العقوبات الخاصة بالتفليس بالتقصير على القائمين أو المصفين في الشركة وبوجه عام كل المفوضين من قبل الشركة يكونون بهذه الصفة وبسوء نية قد أمسكوا أو أمروا بإمساك حسابات الشركة بغير انتظام . وتطبق العقوبات الجنائية المنصوص عليها في المادة 383 من قانون العقوبات على الأشخاص الذين تثبت إدانتهم بالتفليس بالتقصير أو التدليس، وتقضي تلك المادة بأن كل من قضى بارتكابه جريمة الإفلاس في الحالات المنصوص عليها في قانون التجارة يعاقب عن الإفلاس البسيط بالحبس من شهرين إلى سنتين وعن الإفلاس بالتدليس بالحبس من سنة إلى خمس سنوات ويجوز علاوة على ذلك أن يقضي على المفلس بالتدليس بالحرمان من حق أو أكثر من الحقوق الوطنية لمدة سنة على الأقل وخمس سنوات على الأكثر.
طرق الرجوع إلى الدفاتر التجارية : يمكن الرجوع إلى الدفاتر بإحدى طريقتين الأولى وهي الاطلاع الجزئي حيث تقدم الدفاتر للقاضي لاستخراج البيان أو الجزاء الذي يتعلق به النزاع والثانية وهي الإطلاع الكلي على الدفاتر وقوائم الجرد بمعرفة الخصم وتكون في حالات معينة حددتها المادة 15 وهي قضايا الإرث وقسمة الشركة وحالة الإفلاس.
الاطلاع الجزئي : أجاز القانون ( م 16 تجاري )للقاضي ولو من تلقاء نفسه أن يأمر بتقديم الدفاتر التجارية أثناء قيام نزاع و ذلك بغرض استخلاص ما يتعلق منها بالنزاع وعلى هذا فانه يجوز إعطاء أمر للتاجر بتقديم دفاتره سواء أكان خصمه تاجرا أم غير تاجر ،ويقصد بالتقديم أن يقدم التجار دفاتره للقاضي بنفسه أويعين خبير متخصص للبحث فيما يطلبه القاضي ، ويحصل عملا إطلاع المحكمة أو الخبير على دفاتر التاجر بحضور هذا الأخير ولا يجوز إطلاع الخصم بنفسه على دفاتر التاجر نظرا لأسرار التجارة والمحافظة على بيانات التاجر ودرءا لكل ما يؤدي إلى منافسة غير مشروعة فإذا كانت الدفاتر المطلوبة في مكان بعيد عن مركز المحكمة المختصة بنظر النزاع أجاز المشرع للقاضي أن يوجه إنابة قضائية للمحكمة التي توجد بها الدفاتر أو يعين قاضيا للإطلاع عليها وتحرير محضر بمحتواها وإرساله إلى المحكمة المختصة بالدعوى فإذا حصلت المحكمة على البيانات المطلوبة فلها أن تأخذ بها أولا تأخذ ولخصم التاجر أن يناقشها وله أن يحتج بعدم انتظامها أو عدم صحة ما ورد بها بتقديم الدليل على ذلك.
2) الإطلاع الكلي: على خلاف ما رينا في التقديم الجزئي نجد أن الإطلاع الكلي يقصد به إجبار التاجر على تسليم دفاتره والتخلي عنها للقضاء ليسلمها بدوره إلى الخصم ليطلع عليها ليبحث فيها بأكملها عن الأدلة التي تؤيد طلباته، من ذلك يتضح أن الإطلاع الكلي أكثر خطورة من التقدم بسبب أن الإطلاع يترتب عليه حتما إذاعة أسرار التاجر لذلك لم يجزه القانون إلا في حالات معينة حددتها المادة 15 ق.ت وهي قضايا الإرث وقسمة الشركة وحالة الإفلاس.
استخدام الدفاتر التجارية في الإثبات:
1) حجية الدفاتر التجارية في الإثبات لمصلحة التاجر ضد تاجر: نصت المادة 13 تجاري على أنه يجوز للقاضي قبول الدفاتر التجارية المنتظمة كإثبات بين التجار بالنسبة للأعمال التجارية، يتضح من ذلك أن الدفاتر التجارية يمكن أن تكون دليلا كاملا للإثبات يستطيع التاجر التمسك بها لمصلحته خلافا للقواعد القانونية العامة التي لا تجيز للشخص أن يصطنع دليلا لنفسه على أنه يشترط لاعتبار الدفاتر التجارية دليلا كاملا في هذه الحالة وفقا لنص المادة 13 المشار إليها أن يكون النزاع بين تاجرين وأن يتعلق النزاع بعمل تجاري وأخيرا أن تكون دفاتر التاجر الذي يريد التمسك بها منتظمة. ولا يجد القاضي صعوبة في حالة تطابق الدفاتر التجربة لما ورد فيها أما اذا لم يجد القاضي هذا التطابق فله مطلق الحرية في الأخذ بما يراه فله في حالة انتظام دفاتر أحد الخصوم وعدم انتظام دفاتر الآخر أو عدم تقديمه إياها أن يأخذ بما يراه و يلاحظ أن توافر هذه الشروط جميعا لا يجعل للدفاتر بالضرورة حجية كاملة لصحابه ذلك أن الأخذ بحجية ما دون بالدفاتر التجارية إنما هو جوازي للقاضي بحيث يستطيع عدم الأخذ بما جاء فيها، كما أن لخصم التاجر أن يدحض هذه الأدلة و يثبت عكسها بكافة طرق الإثبات وذلك طبقا لقاعدة حرية الإثبات في المواد التجارية كما يلاحظ من جهة أخرى أن عدم انتظام الدفاتر التجارية لا يعدمها من كل قيمة فالقاضي له مطلق الحرية أن يستند إلى ما جاء بها لصالح التاجر واتخاذها قرينة يمكن تكملتها بقرائن أخرى.
2 ) حجية الدفاتر التجارية في الإثبات لمصلحة التاجر ضد غير التاجر: الأصل أنه لا يجوز للشخص تاجر أو غير تاجر أن يصطنع دليلا لنفسه فالشخص لا يلزم غيره بأدلة صنعها بنفسه ولصالحه وقد رأينا في الحالة السابقة أن المشرع خرج على هذا الأصل إذا ما كان النزاع بين تاجرين وبتوافر شروط معينة ويبرر الخروج عن القاعدة العامة في الحالة السابقة أن كلا الخصمين على قدم المساواة ويحتفظ كل منهم بدفاتر تجارية، أما إذا كان خصم التاجر شخص غير تاجر فان الأمر يقتضي الرجوع إلى القواعد العامة وهي عدم إمكان الشخص الإستفادة من دليل صنعه لنفسه وعلى ذلك نصت المادة 330 مدني أنّ دفاتر التجار لا تكون حجة على غير التجار إلا أن المشرع أورد استثناء على هذه القاعدة أملته الضرورات العملية في الحياة.
ثانيا: القيد في السجل التجاري.
وظائف السجل التجاري:
_ الوظيفة الاستعلامية للسجل.
_ الوظيفة الإحصائية للسجل.
_ الوظيفة الاقتصادية للسجل.
_ الوظيفة القانونية للسجل.
شروط القيد بالسجل التجاري :
_ أن يكون طالب القيد تاجرا.
_ أن يكون لطالب القيد محل تجاري في الجزائر.
كما يجب على التاجر أن يتقدم بطلب القيد بالسجل التجاري خلال شهرين من تاريخ افتتاح المحل التجاري أو من تاريخ تملكه ويقدم الطلب إلى المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها المحل التجاري.
ويجب على كل شخص طبيعي أو معنوي مسجل في السجل التجاري أن يذكر في عنوان فواتيره أو طلباته أو تعريفاته أو نشرات الدعاية أو كل المراسلات الخاصة بمؤسسته والموقعة منه أو بإسمه مقر المحكمة التي وقع فيها التسجيل بصفة أصلية ورقم التسجيل الذي حصل عليه.
آثار التسجيل بالسجل التجاري وعدمه:
_ اكتساب صفة التاجر
_ ولا يمكن للتاجر المسجل الذي يتنازل عن متجره أن يحتج بإنهاء، نشاطه التجاري للتهرب من القيام بالمسؤولية التي هي عليه من جراء الإلتزامات التي تعهد بها خلفه في استغلال المتجر إلا ابتداء من اليوم الذي وقع فيه الشطب.
_ لا يمكن للأشخاص الطبيعيين أو المعنويين الخاضعين للسجل في السجل التجاري أن يحتجوا إتجاه الغير المتعاقدين معهم بسبب نشاطهم التجاري أو لدى الإدارات العمومية في الحالات المذكورة في المادة 25 تجاري إلا اذا كان قد تم قيد هذه الحالات في لسجل التجار.
_ كما نصت المادة 548 تجاري على أنه يجب أن تودع العقود التأسيسية والعقود المعدلة للشركات التجارية لدى المركز الوطني للسجل التجاري وإلا كانت باطلة كما نصت المادة 549 تجاري على أنه لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها بالسجل التجاري.
الجزاء على مخالفة أحكام السجل التجاري:
أ-الجزاءات المدنية : لا يمكن للأشخاص الطبيعيين أو المعنويين الخاضعين للتسجيل في السجل التجاري والذين لم يبادروا بتسجيل أنفسهم عند انقضاء مهلة الشهرين أن يتمسكوا بصفتهم كتجار لدى الغير أو لدى الإدارات العمومية إلا بعد تسجيلهم كما لا يمكن لهم الاستناد لعدم تسجيلهم في السجل بقصد تهربهم من المسؤوليات والواجبات الملازمة لهذه الصفة.2 ) لا يمكن لهؤلاء الأشخاص أن يحتجوا تجاه الغير أو لدى الإدارات العمومية بالحالات المذكورة في المادة 25 تجاري السابق الإشارة إليها ما لم يثبتوا أنه في وقت الاتفاق كان أشخاص الغير مطلعين شخصيا على الوقائع المذكورة. يظل التاجر مسؤولا عن التزاماته في حالة التنازل عن المحل التجاري أو في حالة توقفه عن نشاطه التجاري ولا تخلى مسئوليته إلا من تاريخ القيد بالتعديل في السجل التجاري.
ب-الجزاءات الجزائية: نصت المادة 27 تجاري على أن كل شخص طبيعي أو معنوي مسجل في السجل التجاري أن يذكر في كل المراسلات الخاصة بمؤسسته والموقعة منه أو بإسمه مقر المحكمة التي وقّع فيها التسجيل بصفة أصلية ورقم التسجيل الذي حصل عليه ويعاقب بغرامة قدرها من 180 إلى 360 دينار.
-
تعريف الشركة:
"عقد بمقتضاه يلتزم شخصان طبيعيان أو اعتباريان أو أكثر على المساهمة في نشاط مشترك بتقديم حصة من عمل أو مال أو نقد بهدف اقتسام الربح الذي قد ينتج، أو تحقيق اقتصاد أو بلوغ هدف اقتصادي ذي منفعة مشتركة".
- فهي عقد وبالتالي يلزمها الأركان اللازمة لأي عقد (الرضا، المحل، السبب) وجود الأركان الخاصة يعقد الشركة الموضوعية والشكلية .
الموضوعية الخاصة (تعدد الشركاء، تقديم الحصص، نية المشاركة، اقتسام الأرباح والخسائر).
الشكلية (كتابة عقد الشركة، وشهره).
- اجتماع هذه العناصر يؤدي إلى قيام كائن معنوي له كيان مستقل وذاتي له شخصية قانونية متميزة تمكن من القيام بذات الدور الذي يمكن أن يقوم به الشخص الطبيعي، هذا الكائن هو الشركة.
- إذا تخلف ركن من هذه الأركان كان العقد باطلا غير أن أحكام البطلان هنا لها ما يميزها عن أحكام البطلان في القواعد العامة.
نتناول فيما يلي: الأركان العامة لعقد الشركة، ثم نتطرق إلى بطلان عقد الشركة.
أركان عقد الشركة
أولا: الأركان الموضوعية والشكلية:
1- الأركان الموضوعية العامة لعقد الشركة:
هي نفسها أركان العقد.
أ- الرضا: - ويجب أن ينصب على شروط العقد جميعا (رأس مال الشركة، غرضها، مدتها، كيفية إدارتها وغير ذلك من الشروط) ([1]).
- أن يكون صحيحا.
- (الإكراه نادر الوقوع في الشركة الغالب الغلط والتدليس)
-الغلط
التدليس (شروطه) (بث معلومات والدعاية الكاذبة عن الشركة المراد إقامتها).
ب- المحل (الشركة):
- هو المشروع الذي يلتزم أطراف العقد بالمساهمة فيه بتقديم حصة من مال أو من عمل.
- يلزم فيه أن يكون مشروعا.
- أن يكون ممكنا (أي قابلا للتحقيق).
- أن يكون مما يدخل في دائرة التعامل
- أن يكون معينا (فلابد من تحديد نوع العمل المراد مباشرته من الشركة).
غالبا ما يتم تعيين المحل في عقد الشركة على نحو يسمح بإضافة الأعمال التي تتصل بطريق مباشر أو غير مباشر بنشاط الشركة الرئيسي.
ج- السبب:
وهو الباعث الدافع على التعاقد ويرى الفقه أن هذا الباعث يتمثل في تحقيق غرض الشركة المتجسد في استغلال مشروع مالي معين وبهذا يختلط السبب بالمحل فيصبحان واحدا.
البعض يذهب إلى أن الرغبة في الحصول على الربح وبهذا يختلف عن المحل ويكون مشروعا في جميع الأحوال.
والصحيح لا يختلطان من الناحية القانونية فقد يكون المحل مشروعا وتبطل الشركة لعدم مشروعية السبب (كتكوين شركة يقصد الإضرار بالغير، أو لإقامة تفاهم مع شركة أخر قصد الإضرار بحرية المنافسة).
الأركان الموضوعية الخاصة بعقد الشركة:
أ- تعدد الشركاء:
- نصت م416 ق.م على أن عقد الشركة يتكون من شخصين أو أكثر.
- ومنه فتعدد الشركاء ركن في الشركة.
- وعلى الرغم من ركن التعدد في الشركة إلا أن المشرع خرج عن هذه القاعدة في استثناء واحد ووحيد وأعطى إمكانية لقيام شركة الشخص الواحد في للشخص الوحيد وذات المسؤولية المحدودة ( 564 ق.ت: "تؤسس الشركة ذات المسئولية المحدودة من شخص واحد أو عدة أشخاص لا يتحملون الخسائر إلا في حدود ما قدموا من حصص...".
- ركن التعدد لازم كقاعدة عامة في غير مؤسسة الشخص الواحد ليس فحسب لقيام الشركة وكذلك لاستمرارها وعليه في تعد منقضية إذا اجتمعت حصصها أو أسهمها كلها في يد شريك واحد.
الحد الأدنى والأقصى لعدد الشركاء:
- التعدد يفرض بداهة أن لا يقل العدد عن اثنين - فيما عدا مؤسسة الشخص الواحد -
استثناءات على التعدد: ركن التعدد غير مطلق بل ترد عليه استثناءات.
ففي ش.ذ.م.م لا يجوز أن يزيد عدد الشركاء فيها عن 50 شريكا وإذا أصبحت مشتملة على أكثر من هذا العدد (الإرث، الوصية مثلا) وجب على الشركاء تحويلها إلى شركة مساهمة خلال سنة وإلا انحلت ما لم يصبح عدد الشركاء في هذه الفترة مساويا ل 50 شريكا أو أقل (م530ق.ت). والحكمة من تحديد العدد حتى تقوم هذه الشركة بالمشروعات الصغيرة والمتوسطة وهذا الشرط يستجيب للصفة الشخصية للشركة وللثقة التي يجب أن تسود بين الشركاء([2]).
- في شركة المساهمة م592ق.ت أوجبت أن لا يقل عدد الشركاء فيها عن السبعة.
وفي شركة التوصية بالأسهم لا يقل عدد الشركاء الموصين عن ثلاثة (م715ق.ت ثالثا).
شركات الأشخاص عدد قليل: - أما شركات الأشخاص فلم يوضع له عددا معينا وعادة ما يكون العدد قليلا لأن شخصية الشريك محل اعتبار خاص.
ب- تقديم الحصص:
- على كل شريك تقديم حصته لأن رأس مال الشركة هو الضمان العام لدائنيها.
- لا يشترط أن تكون الحصص من طبيعة واحدة ولا يشترط أن تكون متساوية وإنما يجب أن تكون مقدرة.
وهي على ثلاثة أنواع (نقدية، عينية، عمل).
- الحصص النقدية:
- قد تكون حصة الشريك مبلغا من النقود وهذا الغالب.
- يلتزم الشريك بدفع المبلغ الذي تعهد بدفعه في الموعد المتفق عليه وإذا أخل بهذا الالتزام لزمه التعويض (412ق.م.ج).
- وذلك لأن الشركة في حاجة إلى السيولة لتسيير مشروعاتها والتي تستمد من حصص الشركاء فإذا لم يؤد الشريك ما عليه في الميعاد فإن ذلك قد يضر بالشركة ويخل بسيرها نحو تحقيق الغرض من وجودها.
- بعض التشريعات تتشدد في التأخر في تسديد الحصص وتنص على سريان الفوائد من وقت استحقاق الحصة من غير حاجة إلى مطالبة قضائية أو إعذار وذلك خلافا للقواعد العامة التي تقضي بسريان الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية. كما أجازت التعويض التكميلي ولو لم يكن الشريك المتأخر سيئ النية.
- الحصص العينية:
- قد تكون الحصة عينا معينة بالذات (عقار، أو منقولا، بضائع، محل تجاري) منقول معنوي (براءة اختراع، علامة تجارية، دين في ذمة الغير...إلخ).
- والحصة العينية تقدم للشركة إما بغرض تملكها أو الانتفاع بها.
- الحصة مقدمة على وجه التملك:
* إذا قدمت على سبيل التمليك تخرج نهائيا من ملك صاحبها وتدخل ذمة الشركة وتصبح جزءا من الضمان العام.
منقول: - يختل فنقل الملكية باختلاف الحصة المقدمة فإذا كان الحصة منقولا تنتقل بالتسليم.
عقار: - وإذا كانت عقارا تنتقل بالتسجيل السجل العقاري.
هو ملكية صناعية: - وإذا كانت براءة اختراع أو حقوق ملكية آدمية أو فنية أو صناعية تنتقل ملكيتها بالتسجيل وفقا للقوانين المتعلقة بهذه الحقوق.
- إذا انتقلت الحصة للشركة كانت وحدها المسئولة عن تلفها أو هلاكها.
- انتقال الحصة إلى الشركة يفقد الشريك كل حق على ما قدمه فليس له التصرف فيه ولا استعماله لمصلحته ولا استرداده عند التصفية ما لم يوجد نصر يقضي بخلاف ذلك في العقد.
- والحصص المقدمة تسري عليها أحكام عقد البيع من حيث تبعة الهلاك وضمان العيوب، واتباع إجراءات نقل الملكية من تسجيل ونشر إذا كانت الهبة عقارا (م422ق.م إذا كانت حصة الشريك حق ملكية أو حق منفعة أو حق عيني آخر، فإن أحكام البيع هي التي تسري فيما يخص ضمان الحصة إذا هلكت أو استحقت أو ظهر فيها عيب أو نقص، أما إذا كانت الحصة مجرد انتفاع بالمال فإن أحكام الإيجار ه التي تسري في ذلك".
- إذا هلكت الحصة بعد تقديمها إلى الشركة فالشريك له حق في الأرباح والشركة هي من يتحمل التبعة.
إذا كانت دين: - إذا كانت الحصة المقدمة ديونا فلا ينقض التزامه اتجاه الشركة إلا باستيفائها من قبلها.
- الحصة مقدمة على وجه الانتفاع:
- تقديم الحصة انتفاعا يعني بقاء ملكيتها لمقدمها وتسري أحكام الإيجار عليها ( 422 ق.م.ج).
- يصبح الشريك في مركز المؤجر للشركة وهي في مركز المستأجر.
- فإذا هلكت الحصة بسبب لايد فيه للشركة كان الهلاك على مقدم الحصة وعليه تقديم حصة أخرى وإلا التزم الخروج من الشركة.
- إذا كان الهلاك جزئيا أو أصبحت الحصة غير صالحة للانتفاع لسبب خارج عن إرادة الشركة كان لها أن تطالبه بإرجاع الحصة إلى الحالة التي كانت عليها. فإذا امتنع كان للشركة أن تقوم بهذا الإصلاح على نفقته أو طلب فسخ العقد (م481ق.م.ج).
الضمان: - إذا ظهر في الحصة عيب يحول الانتفاع بها، أو صدر تصرف من المقدم لها أو من الغير التزم الشريك بالضمان اتجاه الشركة.
- الشركة تلتزم برد العين عند انقضاء مدة الانتفاع إذا حددت مدة الانتفاع قبل انقضاء الشركة زالت صفة الشريك بانتهاء مدة الانتفاع.
- الحصة مقدمة عمل:
- قد تكون الحصة المقدمة عملا يؤديه الشريك للشركة فتصيب منه نفعا ماديا كالخبرة الفنية..
وقد عبر المشرع عن هذه الحصة في نص المادة 416 ق.م.ج (... بتقديم حصة من عمل
- يجب في هذا العمل أن يكون ذا شأن جدي في نجاح الشركة وذا أهمية خاصة فالعبرة بأهمية العمل بالنسبة لنشاط الشركة. وعليه فإذا لم يكن العمل كذلك فمقدمه لا يعد شريكا وإنما أجيرا يأخذ أجره في شكل ربح.
- إذا قدم العمل كحصة في الشركة وجب على مقدمه الامتناع عن القيام به لمسلك الخاص أو الغير. فإن أخل بذلك وحقق أرباحا كانت للشركة.
- على الشريك أن يقدم حسابا عاما عن الأرباح التي جناها من وقت قيام الشركة
- يجوز للشريك مقدم العمل القيام بأعمال أخرى مستقلة غير التي تعهد به للشركة ويحتفظ بما حصل عليه على شرط أن لا يكون الوقت الذي كرسه لعمله الخاص يمنعه من القيام بالعمل لحساب الشركة وإلا جازت مطالبته بالتعويض.
الاختراع: - لا يلزم الشريك بتقديم ما حصل عليه من اختراع إلا إذا وجد اتفاق يقضي بغير ذلك (م423 ق.م.ج).
- عند حل الشركة يتحلل الشريك من التزامه ويكون له مطلق التصرف في عمله.
- على الشريك أن يبذل العناية اللازمة لتنفيذ التزامه بالعمل (عناية الرجل العادي) وتتحقق مسئوليته عند التقصير. وإذا عجز عن أداء عمل (بمرض مثلا) يعد متخلفا عن التزامه وقد يؤدي ذلك إلى حل الشركة أو على الأقل فسخ العقد بالنسبة إليه.
- الشريك ملزم بتقديم حصة عمله طيلة حياة الشركة ولا يبرأ من التزامه هذا إلا بانتهاء الشركة.
- هل حصة العمل تدخل في رأسمال الشركة؟
- لا تدخل هذه الحصة في رأسمال الشركة لأن رأس المال يكون قابلا للتنفيذ الجبري عليه باعتباره الضمان العام لدائني الشركة وحصة العمل خلاف ذلك.
تقييم الحصص: - الحصص المقدمة تقدر قيمتها في عقد الشركة لأن الأرباح والخسائر تحسب على قدر الحصص عادة، وذلك فيما عدا حصة العمل التي يصعب تقييمها نقدا. وهذا ما نصت عليه المادة 419 ق م: "يجب أن تكون الحصص المقدمة للشركة متساوية القيمة ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك".
ج- اقتسام الأرباح والخسائر:
- لا يكفي قيام عقد الشركة على اشتراك عدة أشخاص وتقديم حصص معينة والاستثمار في موضوع معين وإنما يجب كذلك أن يتوحد قصدهم إلى الاشتراك في أقسام الأرباح وتحمل الخسائر.
- الغرض من الشركة هو الربح وهذا ما أشارت إليه المادة 416ق.م.ج.
- وهو كل كسب مالي أو مادي يضاف إلى ثروة الشركاء.
كيفية توزيع الأرباح والخسائر:
- مرهونة باتفاق الشركاء فهم أحرار في تحديد نسب الأرباح والخسائر غير أن هذه الحرية مقيدة بعدم جواز تضمين عقد الشركة شرطا يقضي بحرمان أحد الشركاء من الأرباح أو بإعفائه من الخسائر. ويسمى هذا الشرط بشرط الأسد. «إذا وقع اتفاق على أن أحد الشركاء لا يسهم في أرباح الشركة ولا في خسائرها كان عقد الشركة باطلا» (426ق.م.ج).
- المشرع الجزائري خرج عن هذه القاعدة ونص على إمكانية إعفاء الشريك مقدم العمل من كل مساهمة في الخسائر على شرط أن لا يكون قد قررت له أجرة عمله (م426ف2ق.م.ج).
- إذا لم يتفق الشركاء على طريقة لتوزيع الأرباح والخسائر فإن الاحتكام يكون للقواعد العامة والتي تقضي بأن يكون نصيب كل واحد نسبة حصته في رأس مال الشركة. فإذا اقتصر العقد على تعيين نصيب الشركاء في الأرباح وجب اعتبار هذا النصيب في الخسارة أيضا وكذا الحال إذا اقتصر العقد على تعيين النصيب في الخسارة.
- وإذا كان الحصة عملا فإن الربح والخسارة يقدران بحسب ما تفيده الشركة من هذا العمل.
- إذا قدم فوق العمل نقودا أو شيئا أخرى كان له نصيبا عن العمل وآخر عما قدمه فوقه.
د- نية الاشتراك:
وهي الرغبة الإرادية التي تدفع الشركاء إلى التعاون فيما بينهم تعاونا إيجابيا وعلى قدم المساواة من أجل تحقيق أهداف مشتركة([3]).
* من هنا يظهر أن نية الاشتراك لابد لها من ثلاث عناصر:
- الرغبة الإرادية وهذا يعني أن الشركة لا تقوم عرضا أو اضطرارا وإنما عن رغبة بين الأفراد في قيامها.
- التعاون الإيجابي هو دلالة على اتخاذ المظاهرة الدالة على وجود التعاون الإيجابي بين الشركاء بقصد تحقيق غرض الشركة لتقديم الحصص وتنظيم الإدارة والإشراف والرقابة وقبول المخاطر التي قد تنجم عن المشروع الذي تقوم عليه الشركة.
- المساواة وهي ليست المساواة الحسابية بين الشركاء وإنما المساواة في المراكز القانونية، فلا تابع ولا متبوع، ولا عامل ولا رب عمل ويعمل أحد لحساب الآخر فالجميع يعمل لتحقيق هدف واحد وهو الهدف المراد لقيام الشخص الاعتباري.
- الأركان الشكلية لعقد الشركة:
- أخضع المشرع الجزائري عقد الشركة لشكل معين واستلزم فيه أن يكون مكتوبا([4]).
- الكتابة شرط للانعقاد:
لانعقاد عقد الشركة صحيحا يجب أن يكون مكتوبا، والكتابة هنا ركن من أركان العقد وليست مجرد وسيلة إثبات. وهذا اللزوم مترجم في نص المادة 545 ق.ت.ج: "تثبت الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة" وكذا المادة 418 ق.م.ج التي تشترط أن يكون عقد الشركة عقدا رسميا وإلا كان باطلا([5]).
وهو ما أقرته المحكمة العليا في قرارها رقم 142806 بتاريخ 26/3/1996.
- الحكمة من اشتراط الكتابة:
اختلف الفقه حولها.
* ذهب البعض بأن اشتراط المشرع لها رغبة منه في لفت نظر الشركاء إلى أهمية العمل القانوني الذي يقومون به.
* البعض قال بأن الأساس الحقيقي لاشتراطها يتبلور في كون هذا العقد ينفرد عن غيره من العقود بخلق شخص معنوي يتمتع بكيان ذاتي مستقل يحيا حياة مستقلة عن حياة المساهمين فيه ومادام الأمر كذلك فلابد أن يكون له دستورا مكتوبا على الغير الاطلاع عليه قبل الدخول معه في معاملات قانونية.
* البعض قال بأن السبب هو الرغبة في إقامة نوع من الرقابة على هذه الأبنية القانونية المعقدة لما لها من تأثير في الواقع الاقتصادي فضلا عن ارتباط الكتابة بالشهر فهي سبيله.
- أيا ما كان التبرير فهي ضرورية للشركات جميعا ولا يستثنى من ذلك إلا المحاصة التي فيها نص صريح بإعفائها من هذا الشرط.
* الكتابة شرط للإثبات:
- إذا كانت الكتابة لازمة للانعقاد فهي لازمة للإثبات كذلك لأن الإثبات كقاعدة عامة مرتبط بالشكل غير أنه يجب أن نميز بين مركز الشريك والغير.
بالنسبة للشركاء: لا تثبت الشركة في مواجهتهم إلا بالكتابة. إلا أن هذا لا يمنعهم من إمكانية إثبات الوجود الفعلي لتصفية العلاقات الناشئة بينهم في الماضي وهذا يستلزم قيام الشركة فعلا ومباشرتها لا وجه نشاط معينة.
بالنسبة للغير: (يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء م545ف2 ق.ت)
الشهر (القيد):
ان كان العقد يلزم المتعاقدين دون غيرهما فانه يسرى كذلك في حق الغير فلا يحق للغير تجاهل التصرفات القانونية التي تتم بين العاقدين إذ يمكن الاحتجاج بها في مواجهة الغير، إلا انه في بعض الحالات يحول إغفال الشهر دون ترتب أي اثر للعقد([6]).
- لا يكفي كتابة عقد الشركة بصفة رسمية وإنما ينبغي نشر عقدها التأسيسي ليعلم به الجميع وليعلم الغير بقيام هذا الكيان القانوني: "يجب أن تودع العقود التأسيسية والعقود المعدلة للشركات التجارية لدى المركز الوطني للسجل التجاري وتنشر حسب الأوضاع الخاصة بكل شركة من أشكال الشركات وإلا كانت باطلة" 548 ق.ت.ج.
- الشركة لا تتمتع بالشخصية المعنوية إلا من يوم قيدها في السجل التجاري وقبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم الشركة ولحسابها متضامنين من غير تحديد أموالهم إلا إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات المتخذة" م549ق.ت.ج.
-
أنواع الشركات:
تنقسم الشركات من حيث طبيعة العمل الذي تقوم به إلى شركات مدنية وشركات تجارية، وتنقسم الشركات التجارية بدورها ومن حيث قيامها على الإعتبار الشخصي أو المالي إلى شركات أشخاص وشركات أموال وشركات ذات طبيعة مختلطة. والشركة التجارية وحدها هي التي تكتسب صفة التاجر، وتتحمل الإلتزامات المترتبة على هذه الصفة وتخضع لنظام الإفلاس متى توقفت عن دفع ديونها التجارية.
أما الشركة المدنية فيمكن أن تتخذ أحد الأشكال الخاصة بالشركات التجارية كأن تنشأ في شكل شركة تضامن أو شركة توصية بسيطة أو شركة توصية بالأسهم أو شركة مساهمة أو شركة ذات مسؤولية محدودة.
أ. شركات الأشخاص:
وهي الشركات التي تقوم على الإعتبار الشخصي، وتتكون أساسا من عدد قليل من الأشخاص تربطهم صلة معينة كصلة القرابة أو الصداقة أو المعرفة. ويثق كل منهم في الآخر وفي قدرته وكفاءته، وعلى ذلك فإنه متى ما قام ما يهدد الثقة بين الشركات ويهدم الإعتبار الشخصي الذي تقوم عليه هذه الشركات فإن الشركة قد تتعرض للحل، ولذلك يترتب في الأصل على وفاة أحد الشركاء في شركات الأشخاص أو الحجر عليه أو إفلاسه أو انسحابه من الشركة حل الشركة.
وتشمل شركات الأشخاص شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة المحاصة:
1- شركة التضامن: وهي النموذج الأمثل لشركات الأشخاص حيث يكون كل شريك فيها مسؤولاً مسؤولية تضامنية، وفي جميع أمواله عن ديون الشركة كما يكتسب كل شريك فيها صفة التاجر.
2- شركة التوصية البسيطة: وتتكون من فريقين من الشركاء: شركاء متضامنين يخضعون لنفس النظام القانوني الذي يخضع له الشركاء في شركة التضامن، فيكونون مسؤولين مسؤولية تضامنية، وغير محددة عن ديون الشركة ويكتسبون صفة التاجر، وشركاء موصين لا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود حصصهم ولا يكتسبون صفة التاجر ولا يشاركون في إدارة الشركة.
3- شركة المحاصة: وهي شركة مستترة لا تتمتع بالشخصية المعنوية ولا وجود لها بالنسبة إلى الغير وتقتصر آثارها على الشركاء فقط.
ب شركات الأموال:
وهي الشركات التي تقوم أساسا على الاعتبار المالي ولا يكون لشخصية الشريك أثر فيها، فالعبرة في هذه الشركات بما يقدمه كل شريك من مال، ولهذا فإن هذه الشركات لا تتأثر بما قد يطرأ على شخص الشريك كوفاته أو إفلاسه أو الحجر عليه.
وشركات الأموال لا تشمل سوى شركات المساهمة وهي الشركات التي يقسم رأس المال فيها إلى أسهم متساوية القيمة وقابلة للتداول بالطرق التجارية، ويسمى الشركاء في هذه الشركات بالمساهمين، وهم ليسوا تجارا ولا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود قيمة الأسهم التي يمتلكونها في الشركة.
ج. الشركات المختلطة:
وهي الشركات التي تقوم على الإعتبار المالي والإعتبار الشخصي في نفس الوقت وبالتالي فهي تجمع بين خصائص شركات الأموال وشركات الأشخاص.
وتشمل الشركات المختلطة شركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة.
1- شركة التوصية بالأسهم: وهي تشبه شركة التوصية البسيطة من حيث أنها تضم فريقين من الشركاء: شركاء متضامنون يخضعون لنفس النظام القانوني الذي يخضع له الشركاء المتضامنون في شركة التضامن وشركة التوصية البسيطة، وبالتالي فإن الشركة تعتبر بالنسبة إليهم شركة أشخاص، إذا يكتسبون جميعهم صفة التاجر ويسألون مسؤولية تضامنية وغير محددة عن جميع ديون الشركة، وفي مقابل ذلك يستأثرون بالإدارة، وشركاء موصون لا يترتب على دخولهم في الشركة اكتساب صفة التاجر ولا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود حصصهم التي تأخذ شكل الأسهم القابلة للتداول بالطرق التجارية، وبالتالي فإن الشركة تعتبر بالنسبة إليهم شركة أموال.
2- الشركة ذات المسؤولية المحدودة: وهي الشركة التي تتكون من عدد قليل من الشركاء لا يجوز أن يزيد على الخمسين شريكا، وهذه الشركة تشبه شركات الأشخاص من حيث قلة عدد الشركاء فيها وحظر اللجوء إلى الإدخار العام عن طريق الإكتتاب في أسهم أو سندات وتقييد انتقال حصص الشركاء، وهي تشبه شركات الأموال من حيث تحديد مسؤولية كل شريك فيها عن ديون الشركة بمقدار حصته، ومن حيث نظام إدارتها والرقابة عليها.
ويلاحظ أن العبرة في تحديد شكل الشركة ليس بالوصف الذي يضفيه الشركاء على عقد الشركة، وإنما العبرة بتوافر الشروط القانونية لشكل الشركة، بحسب الإرادة الحقيقية للشركاء، فقد يصف الشركاء الشركة بأنها شركة تضامن في حين يتضح من شروط العقد أنها شركة توصية بسيطة فيجب عندئذ تكييفها على أساس أنها شركة توصية بسيطة، إذ أن من المناط في تكييف العقود بما عناه المتعاقدون لا بما أطلقوه من أوصاف.
خصائص شركة التضامن
تتميز شركة التضامن فضلا عن المسؤولية التضامنية والمطلقة للشركاء بدخول اسم شريك أو أكثر في عنوان الشركة، وبعدم قابلية حصة الشريك للتداول، وباكتساب جميع الشركاء لصفة التاجر متى كان موضوع الشركة القيام بأعمال تجارية.
أولاً: المسؤولية المطلقة والتضامنية عن ديون الشركة:
يسأل الشركة في شركة التضامن مسؤولية شخصية ومطلقة عن ديون الشركة كما لو كانت هذه الديون ديونا خاصة به، أي أنه يسأل في ذمته وبصرف النظر عن مقدار حصته في رأس المال عن ديون الشركة فمسؤولية الشركة المتضامن لا تتحدد إذن بمقدار حصته في رأسمال الشركة وإنما تتجاوز ذلك إلى جميع أمواله الخاصة.
ثانيًا: دخول اسم الشركة في عنوان الشركة:
يتكون اسم شركة التضامن من اسم شريك واحد أو أكثر مقرونًا بما ينبىء عن وجود شركة. والمقصود من ذلك هو إعلام الغير بالأشخاص الذين تتألف منهم الشركة والذين يعتمد عليهم في تعامله مع الشركة نظرًا لمسؤوليتهم الشخصية والتضامنية عن ديون الشركة، غير أنه إذا كان عدد الشركاء كبيرًا، فإنه يجوز الإقتصار على ذلك واحد منهم أو أكثر مع إضافة عبارة "وشركاه" أو "شركاؤهما" أو "شركاؤهم"، وذلك لكي يعرف الغير أن هناك شركاء آخرين غير الذين وردت أسماؤهم في عنوان الشركة، والغالب أن يتضمن عنوان الشركة اسم أو أسماء من يتمتع من الشركاء بأكبر قدر من الشهرة أو الثقة التجارية، وإذا تكونت الشركة بين أفراد أسرة واحدة، فقد جرى العمل على الإكتفاء بذكر اسم العائلة مع إضافة ما يبين درجة القرابة بينهم مثل "اخوان" أو "أبناء عم" أو "أبناء خال".
ثالثًا: عدم قابلية حصة الشركة للإنتقال
تقوم شركة التضامن كما قدمنا على الإعتبار الشخصي والثقة بين الشركاء، ومن ثم فلا يجوز للشركة كقاعدة عامة التنازل عن حصته بعوض أو بغير عوض إلى الغير دون موافقة باقي الشركاء، ولهذا فلا يجوز طبقًا لما تقضي به المادة 18 من نظام الشركات أن تكون حصص الشركاء ممثلة في صكوك قابلة للتداول، ذلك أن الشركاء قد وثقوا بشخص معين فلا يجوز إجبارهم على قبول شخص آخر قد لا يعرفونه أو يثقون به كشريك في الشركة، ولنفس الحكمة فقد رأينا أنه يترتب في الأصل على وفاة أحد الشركاء في شركات الأشخاص انقضاء الشركة.
على أن قاعدة قابلية حصة الشريك للإنتقال في شركة التضامن وفي شركات الأشخاص عمومًا لا تتعلق بالنظام العام، لذا يجوز للشركاء الإتفاق على أن الشركة لا تنقضي بوفاة أحد الشركاء، كما يجوز النص في عقد الشركة على حق كل شريك في التنازل عن حصته للغير بشروط معينة، كموافقة أغلبية معينة من الشركاء على شخص المتنازل إليه، أو اعطائهم حق استرداد الحصة من المتنازل إليه مقابل دفع قيمتها، أو تقرير حقهم في الإعتراض على المتنازل عليه خلال فترة معينة. ولكن لا يجوز النص في عقد الشركة على إمكان التنازل عن الحصة دون قيد أو شرط، نظرًا لما في ذلك من إهدار للإعتبار الشخصي الذي تقوم عليه شركة التضامن.
رابعًا: اكتساب الشريك صفة التاجر:
متى كان الغرض الذي تقوم عليه شركة التضامن تجاريًا، كانت الشركة تاجرًا وجميع الشركاء تجارًا، والسبب في ذلك أن الشيك المتضامن يسأل مسؤولة شخصية وتضامنية عن ديون الشركة، الأمر الذي يجعله في مركز من يمارس التجارة بإسمه الخاص.
ويلاحظ أن الشريك المتضامن يكتسب صفة التاجر بمجرد دخوله في الشركة، ولو لم تكن له هذه الصفة من قبل، وعليه فإنه يجب أن تتوافر في الشريك المتضامن الأهلية اللازمة لاحتراف التجارة، كما يمنع على الأشخاص المحظور عليهم مباشرة التجارة الدخول كشركاء في شركة التضامن.
إجراءات شهر شركة التضامن وميعاده
ينحصر شهر شركة التضامن في الإجراءات الثلاثة التالية:
أولاً: نشر ملخص عقد الشركة في جريدة يومية توزع في المركز الرئيسي للشركة، ويشتمل ملخص عقد الشركة بصفة خاصة على البيانات التالية:
1- اسم الشركة وغرضها ومركزها الرئيسي وفروعها إن وجدت.
2- أسماء الشركاء ومحال إقامتهم ومهنتهم وجنسياتهم.
3- رأسمال الشركة وتعريف كاف بالحصة التي تعهد كل شريك بتقديمها وميعاد استحقاقها.
4- أسماء المديرين ومن لهم حق التوقيع نيابة عن الشركة.
5- تاريخ تأسيس الشركة ومدتها.
6- بدء السنة المالية وانتهائها.
مدير شركة التضامن
تعيين المدير: قد يعين لإدارة شركة التضامن مدير أو أكثر من بين الشركاء أو من الغير، ومن النادر في الواقع أن يكون مدير شركة التضامن من الغير، وجرت العادة على أن يكون المدير هو أهم الشركاء وأكثرهم خبرة بالشؤون التجارية.
عزل المدير: تختلف القواعد الخاصة بعزل مدير شركة التضامن بحسب صفته وطريقة تعيينه. فإذا كان المدير شريكًا واتفاقيًا، أي معينًا بنص في عقد الشركة، فإنه يعتبر غير قابل للعزل إلا بإجماع الشركاء بمن فيهم المدير نفسه، ذلك لأن الإتفاق على تعيينه جزء من العقد، والعقد لا يجوز تعديله – كقاعدة عامة – إلا برضاء جميع الأطراف فيه.
بيد أنه يجوز لأغلبية الشركاء أن يطلبوا إلى الهيئة المختصة بحسم المنازعات التجارية عزل المدير الإتفاقي بشرط وجود "مسوغ شرعي" كإخلاله بالتزاماته نحو الشركة، أو ارتكابه لعمل من أعمال الخيانة، أو عدم المقدرة على العمل، ولهيئة حسم المنازعات التجارية سلطة تقدير هذا المسوغ وما إذا كان يبرر عزل المدير في هذه الحالة أم لا.
سلطة المدير أو المديرين:
1- المدير الواحد: ينص عادة عقد الشركة على حدود سلطة المدير، فيبين الأعمال والتصرفات التي يجوز له مباشرتها، وعندئذ يجب على المدير الإلتزام بتلك الحدود وعدم تجاوزها حتى تصبح أعماله صحيحة وملزمة للشركة، أما إذا لم يعين عقد الشركة سلطة المدير ولم تحدد باتفاق لاحق، كان للمدير أن يباشر جميع أعمال الإدارة العادية التي تدخل في غرض الشركة.
2- تعدد المديرين: قد يعين الشركاء أكثر من مدير لإدارة الشركة، وقد تحدد اختصاصات كل منهم، وقد تترك دون تحديد، وقد ينص صراحة على أن يعملوا مجتمعين.
(أ) إذا حدد لكل مدير اختصاصات معينة تعين على كل منهم أن يعمل في حدود اختصاصه، وأن يمتنع عن التدخل في اختصاص الآخرين، فإذا جاوز اختصاصه، كان عمله غير نافذ في مواجهة الشركة، ومثال هذا الغرض أن يعين مدير للمشتريات، وآخر للمبيعات، وثالث لشؤون الموظفين، ورابع للدعاية والإعلان.
(ب) إذا تعدد المديرون دون أن يعين اختصاص كل منهم ودون أن ينص على عدم جواز انفراد أي منهم بالإدارة، كان لكل منهم أن يقوم منفردًا بأي عمل من أعمال الإدارة، على أن يكون لكل مدير أن يعترض على العمل قبل اتمامه، ومتى حصل الإعتراض عرض الأمر على المديرين مجتمعين ليتخذوا فيه قرارًا بأغلبية الآراء، فإذا تساوت الآراء عرض الأمر على الشركاء. وتصدر قرارات الشركاء في شركة التضامن بالأغلبية العددية.
(ج) إذا تعدد المديرون واشترط أن تكون قراراتهم بالإجماع أو بالأغلبية وجب احترام هذا الشرط وعدم انفراد أي منهم بالإدارة، بيد أنه يجوز الخروج على هذا الأصل، ومن ثم يكون لأي منهم أن يعمل منفردًا، إذا كان هناك أمر عاجل يترتب على تفويته خسارة جسيمة للشركة. وتطبيقًا لذلك يجوز لأي من المديرين أن يقوم وحده ببيع البضاعة المعرضة للتلف ويعتبر التصرف عندئذ صحيحًا ونافذًا.
توزيع الأرباح والخسائر
إن اقتسام الأرباح والخسائر هو أحد الشروط الموضوعية الخاصة بعقد الشركة. ويخضع توزيع الأرباح في الأصل للشروط لواردة في عقد الشركة، مع مراعاة بطلان الشروط التي تقضي بحرمان أحد الشركاء من الربح أو اعفائه من الخسارة. أما إذا لم يتضمن عقد الشركة قواعد لتوزيع الأرباح، وجب تطبيق أحكام نظام الشركات. وقد جرى العمل على توزيع الأرباح في نهاية كل سنة مالية، والأرباح التي توزع على الشركاء ليست هي الأرباح الإجمالية، والتي تنتج من طرح الرصيد المدين من الرصيد الدائن، بل الأرباح الصافية، وهي ما يتبقى من الأرباح الإجمالية بعد خصم المبالغ التي ينص عليها عقد الشركة أو يقضي بها العرف، وأهمها المصاريف العمومية كمرتبات الموظفين وأجور العمال والمصاريف النثرية كقيمة ما تستهلكه الشركة من نور وغاز ومياه، وكذلك الإستهلاكات وهي نسبة من قيمة الآلات والأدوات التي تستخدمها الشركة خلال السنة. وقد ينص عقد الشركة على اقتطاع جزء من الأرباح الإجمالية لتكوين احتياطي تستعين به الشركة على مواجهة الخسائر المحتملة أو احتياجاتها في المستقبل أو لتوزيعه على الشركاء كربح في السنوات التي لا تحقق فيها الشركة أرباحا، وتكون الإحتياطي اجباري في بعض الشركات كشركة المساهمة وشركة التوصية بالأسهم والشركة ذات المسؤولية المحدودة، ولكنه اختياري متروك لتقدير الشركاء في شركات الأشخاص.
خصائص شركة التوصية البسيطة
تتميز شركة التوصية البسيطة بأن لها عنوانًا يتركب من اسم شريك أو أكثر من الشركاء المتضامنين دون الشركاء الموصين، وبعدم اكتساب الشريك الموصي فيها صفة التاجر مع تحديد مسؤوليته عن ديون الشركة بمقدار حصته في رأس المال.
أولاً: عنوان الشركة
يتكون اسم شركة التوصية البسيطة من إسم واحد أو أكثر من الشركاء المتضامنين مقرونًا بما ينبىء عن وجود شركة. ومن ثم فإنه إذا لم يتركب عنوان الشركة إلا من اسم شريك متضامن واحد، فإنه لا بد من إضافة عبارة "وشريكه أو شركاءه" حتى ولو كان هؤلاء الشركاء جميعًا موصين، وذلك لكي يعلم الغير بوجود الشركة.
ولا يجوز أن يتضمن عنوان الشركة إسم أحد الشركاء الموصين، وذلك حماية للغير حتى لا يعتقد خطأ أن هذا الشريك الذي ظهر اسمه في عنوان الشركة مسؤول عن ديون الشركة مسؤولية غير محدودة، فيعتمد على هذه ويولي الشركة ثقته وائتمانه.
وإذا ادرج اسم أحد الشركاء الموصين في عنوان الشركة مع علمه بذلك وعدم اعتراضه عليه، اعتبر في مواجهة الغير شريكا متضامنا، أي يعتبر مسؤولا أما الغير عن ديون الشركة بصفة شخصية وعلى وجه التضامن، ونتيجة لذلك فهو يكتسب صفة التاجر لأنه يكون عندئذ قد احترف التجارة وغامر بكل ذمته في النشاط التجاري.
ثانيًا: عدم اكتساب الشريك الموصي صفة التاجر
يعتبر الشريك المتضامن في شركة التوصية البسيطة في نفس الشريك المتضامن في شركة التضامن، ومن ثم فهو يكتسب صفة التاجر بمجرد انضمامه للشركة ولو لم تكن له هذه الصفة من قبل، أما الشريك الموصي فإنه على خلاف ذلك لا يكتسب صفة التاجر لمجرد انضمامه إلى الشركة.
ثالثًا: المسؤولية المحدودة للشريك الموصي
على خلاف الشريك المتضامن في شركة التوصية الذي يسأل عن ديون الشركة مسؤولية شخصية وعلى وجه التضامن، فإن الشريك الموصي لا يسأل عن ديون الشركة إلا بمقدار حصته في رأس المال، ومن ثم فلا بد أن يقدم الشريك الموصي "حصة في رأس المال" أي حصة نقدية أو عينية، فلا يجوز أن تكون حصته مجرد عمله في الشركة.
ويترتب على المسؤولية المحدودة للشريك الموصي أن إفلاس شركة التوصية لا يستتبع إفلاس الشريك الموصي، وإن اقتضى حتمًا إشهار إفلاس الشريك المتضامن فيها.
إدارة شركة التوصية البسيطة
يقوم بإدارة شركة التوصية البسيطة مدير أو أكثر، ويجوز أن يكون المدير شريكًا متضامنًا أو شخصًا أجنبيًا، إنما لا يجوز في جميع الأحوال أن يكون المدير شريكًا موصيًا، ويسري على تعيين المدير في شركة التوصية وعزله وسلطته ومسؤوليته القواعد التي سبق ذكرها عند الحديث عن إدارة شركة التضامن، لذا فإننا نكتفي بالإحالة على هذه القواعد.
ثانيا : شركات الأموال
شركات الأموال، كما تدل عليها تسميتها شركات لا تقوم على الإعتبار الشخصي بل على الإعتبار المالي، ولا أهمية فيها لشخصية الشريك، ولذلك تمثل حصة الشريك فيها في سهم قابل للتداول بالطرق التجارية، كما أن وفاة المساهم أو اعساره أو افلاسه أو الحجر عليه لا يؤثر في حياة الشركة.
خصائص شركة المساهمة
شركة المساهمة هي الشركة التي يقسم رأسمالها إلى أسهم متساوية القيمة وقابلة للتداول، ولا يسأل الشركاء فيها إلا بقدر قيمة أسهمهم، ولا تعنون بإسم أحد الشركاء، وتخضع في تأسيسها وفي إدارتها لإجراءات وقواعد خاصة.
وتتضح من هذا التعريف الخصائص الأساسية لشركة المساهمة والتي تميزها عن غيرها من الشركات وهي:
أ: رأسمال الشركة
تقوم شركات المساهمة للنهوض بالمشروعات الإقتصادية الكبرى، ومن ثم كان طبيعيًا أن يتميز رأسمالها بضخامته بالمقارنة مع رأسمال الشركات الأخرى. ويقسم رأسمال شركة المساهمة إلى أجزاء متساوية القيمة يسمى كل منها "سهمًا" وتمثل هذه الأسهم في صكوك الأصل فيها أنها قابلة للتداول بالطرق التجارية، ومن ثم يجوز التصرف في هذه الأسهم بكافة أنواع التصرف دون أن يكون لذلك أثر على حياة الشركة.
ب: المسؤولية المحدودة للمساهم:
تتحدد مسؤولية الشريك في الشركة المساهمة بقدر القيمة الإسمية لما يملكه من أسهم في رأسمال الشركة، ونتيجة لذلك فإن الشريك المساهم لا يكتسب صفة التاجر لمجرد دخوله في الشركة، على العكس من الشريك المتضامن في شركة التضامن والتوصية، كما أن إفلاس الشركة لا يؤدي إلى إفلاس المساهم ولو كان تاجرًا، الأمر الذي يجعل مركزه من هذه الزاوية أقرب إلى مركز الشريك الموصي.
ج: اسم الشركة المساهمة:
ليس لشركة المساهمة عنوان يستمد من أسماء الشركاء أو اسم أحدهم حيث "لا يجوز أن يشتمل اسم الشركة المساهمة على اسم شخص طبيعي..." ولعل السبب في ذلك يرجع إلى أن الهدف من عنوان الشركة هو تقوية ائتمانها عن طريق إعلام الغير بأسماء المسؤولين بالتضامن، في حين أن مسؤولية الشركاء في شركة المساهمة محدودة بقيمة أسهمهم.
ويستفاد من هذا النص أن اسم شركة المساهمة يجب أن يكون مشتقًا من الغرض من إنشائها، فيقال مثلاً شركة الإسمنت السعودية أو الشركة السعودية للصناعات الأساسية.
ومع ذلك يجوز أن يشتمل اسم الشركة المساهمة على اسم أحد الأشخاص الطبيعيين إذا كان غرض الشركة استثمار براءة اختراع مسجلة بإسم هذا الشخص أو إذا تملكت الشركة مؤسسة تجارية واتخذت أسهمها رأسمالها، وإنما يجب في مثل هذه الحالات أن تضاف إلى الإسم عبارة "شركة مساهمة" وذلك للدلالة على نوع الشركة.
د: التأسيس والإدارة
يخضع تأسيس شركات المساهمة لإجراءات خاصة تبدأ باستصدار مرسوم ما يرخص بالتأسيس، ولا تكتسب الشخصية المعنوية إلا بصدور قرار من الوزير المختص (وزير التجارة أو وزير الإقتصاد) باعتماد تأسيس الشركة، وذلك لتمكين الدولة من ممارسة الرقابة على تأسيس الشركات المساهمة والتحقق من جدية المشاريع التي تقوم بها وحماية أموال الجمهور.
كما تقوم إدارة الشركة على اشتراك هيئات متعددة بعضها يتولى التنفيذ وبعضها الآخر الرقابة والإشراف، فهناك مجلس الإدارة الذي يتولى الإدارة والقيام بكافة التصرفات التي تستلزمها هذه الإدارة، وهناك الجمعية العامة العادية التي تجتمع مرة كل سنة على الأقل لمناقشة تقرير مجلس الإدارة وابراء ذمته عن أعمال السنة المنتهية.
وهناك هيئة مراقبي الحسابات التي تتولى الرقابة على مالية الشركة والتحقق من انتظام حساباتها، وهناك أخيرا الجمعية العامة غير العادية التي تجتمع عندما يقتضي تعديل نظام الشركة أو لأغراض نص عليها عقد التأسيس.
شركة التوصية بالأسهم
شركة التوصية بالأسهم هي الشركة التي تتكون من فريقين، فريق يضم على الأقل شريكا متضامنا مسؤولا في جميع أمواله عن ديون الشركة، وفريق آخر يضم شركاء مساهمين لا يقل عددهم عن أربعة ولا يسألون عن ديون الشركة إلا بقدر حصصهم في رأس المال.
فشركة التوصية بالأسهم تشبه شركة التوصية البسيطة من حيث أنها تضم فريقين من الشركاء مختلفين في مركزهما القانوني: شركاء متضامنين يتوافر بالنسبة لهم الإعتبار الشخصي، ومن ثم تكون حصصهم غير قابلة للتداول ويسألون مسؤولية شخصية وتضامنية عن ديون الشركة ويتولون وحدهم إدارة الشركة ويكتسبون صفة التاجر ولو لم تكن لهم هذه الصفة عند دخولهم في الشركة، وشركاء موصين تتحدد مسؤوليتهم عن ديون الشركة بمقدار حصصهم في رأس المال ولا يكتسبون صفة التاجر بسبب انضمامهم للشركة ولا يجوز لهم التدخل في الإدارة.
2/ الشركة ذات المسؤولية المحدودة
الشركة ذات المسؤولية المحدودة هي الشركة التي تتكون بين شريكين أو أكثر مسؤولين عن ديون الشركة بقدر حصصهم في رأس المال ولا يزيد عدد الشركاء في هذه الشركة عادة عن خمسة وعشرين أو خمسين. وأهم خاصيتين لها هما تحديد عدد الشركاء في الشركة والمسؤولية المحدودة للشركاء. غير أن هناك خصائص أخرى لها منها حظر الإلتجاء إلى الاكتتاب العام، وتقسيم رأس المال إلى حصص غير قابلة للتداول بالطرق التجارية، وجواز أن يكون للشركة عنوان يتضمن اسم شريك أو أكثر. وسنتناول هذه الخصائص بشيء من التفصيل كما يلي:
أ: تحديد عدد الشركاء
الغرض من تحديد عدد الشركاء بشريكين كحد أدنى و25 أو 50 شريكا كحد أقصى هو قصر هذا الشكل من الشركاء على المشروعات الصغيرة والمتوسطة والمحافظة على وجود الاعتبار الشخصي بين الشركاء.
ب: تحديد المسؤولية
لا يسأل الشريك في الشركة ذات المسؤولية المحدودة عن ديون الشركة إلا بقدر حصته في رأس المال، وهذه الخاصية هي أساس تسمية هذه الشركة وهي تسمح للشركاء بتحديد مسؤوليتهم عن مخاطر المشروع دون حاجة إلى الالتجاء إلى شكل شركة المساهمة، ومن ثم فهي تجعل الشريك في هذه الشركة في مركز يماثل مركز الشريك في شركة المساهمة.
بيد أنه يلاحظ أن مسؤولية الشركة ذات المسؤولية المحدودة ذاتها عن ديونها ليست محدودة، بل هي مطلقة في جميع أموالها، ولكن مسؤولية الشركاء فيها هي المحدودة بقدر حصة كل منهم في رأس المال.
ج – حظر الإلتجاء إلى الإكتتاب العام
لا يجوز تأسيس الشركة ذات المسؤولية المحدودة أو زيادة رأسمالها أو الإقتراض لحسابها عن طريق الإكتتاب العام، ومن ثم لا يجوز لها إصدار أسهم أو سندات تطرح لاكتتاب الجمهور، والهدف من هذا الحظر هو المحافظة على توافر الإعتبار الشخصي بين الشركاء.
د: عدم قابلية الحصص للتداول بالطرق التجارية
يقسم رأسمال الشركة ذات المسؤولية المحدودة إلى حصص متساوية القيمة، غير أن هذه الحصص لا يجوز أن تكون ممثلة في صكوك قابلة للتداول بالطرق التجارية وذلك مراعاة للإعتبار الشخصي الذي تقوم عليه هذه الشركة.
ولكن هذه الحصص ليست محبوسة عن التداول كما هو الشأن بالنسبة للحصص في شركات الأشخاص، فالشريك يجوز له أن يتنازل عن حصته لأحد الشركاء أو للغير وفقًا لشروط عقد الشركة.
ه: اسم الشركة
يجوز للشركة ذات المسؤولية المحدودة أن تتخذ اسمًا خاصًا مشتقًا من غرضها كما هو الشأن في شركات الأموال، كما يجوز لها أن تتخذ عنوانًا يتضمن اسم شريك أو أكثر كما هو الحال في شركات الأشخاص.
و. إدارة الشركة ذات المسؤولية المحدودة
يدير الشركة مدير أو أكثر من الشركاء أو غيرهم بمقابل أو بغير مقابل، ويعين الشركاء المديرون في عقد الشركة أو في عقد مستقل لمدة معينة أو غير معينة. ويجوز أن ينص عقد الشركة على تكوين مجلس إدارة من المديرين في حالة تعددهم، ويحدد العقد طريقة العمل في هذا المجلس والأغلبية اللازمة لقراراته، وتلتزم الشركة بأعمال المديرين التي تدخل في حدود سلطتهم.
-
ﻤوﻗف اﻟﻤﺸرع الجزائري ﻤن ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس:
ﺒﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠﺘﺸرﻴﻊ الجزائري، وﻛﻤﺎ ﻫو ﻤﻌﻠوم ﻓﺈﻨﻪ ﻛﺎن ﻴطﺒق اﻟﻘﺎﻨون اﻟﻔرﻨﺴﻲ إﻟﻰ ﻏﺎﻴﺔ ﺴﻨﺔ 1975، أﻴن ﺘم إﺼدار اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري الجزائري ﺒﻤوﺠب اﻷﻤر رﻗم59-75 اﻟﻤؤرخ ﻓﻲ26 ﺴﺒﺘﻤﺒر1975، ﺤﻴث أﺨذ اﻟﻤﺸرع الجزائري، ﺒﻨظﺎم اﻹﻓﻼس واﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻛﻨظﺎم ﺘﺠﺎري ﺒﺤت ﻛﺄﺼﻝ ﻋﺎم٬ إذ أﻨﻪ ﻴطﺒق ﻋﻠﻰ اﻟﺘﺠﺎر وﻋﻠﻰ اﻟﺸرﻴﻛﺎت اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ واﺴﺘﺜﻨﺎءا ﻴطﺒق ﻋﻠﻰ اﻷﺸﺨﺎص اﻟﻤﻌﻨوﻴﺔ اﻟﺨﺎﺼﺔ ﺤﺘﻰ وﻟو ﻛﺎﻨت ﺘﻤﺎرس ﻨﺸﺎطﺎ ﻏﻴر ﺘﺠﺎرﻴﺎ٬ ﺤﻴث ﻨص ﻋﻠﻴﻪ اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري الجزائري ﻓﻲ اﻟﻛﺘﺎب اﻟﺜﺎﻟث ﻓﻲ اﻟﻤواد ﻤن215 إﻟﻰ238ﻤﻨﻪ.
أنواع الافلاس: ﻴﻨﻘﺴم اﻹﻓﻼس إﻟﻰ ﻗﺴﻤﻴن:
أولا: الإفلاس اللاإرادي: وﻴﺴﻤﻰ أﻴﻀﺎ ﺒﺎﻹﻓﻼس اﻟﺒﺴﻴط٬ وﻫو اﻟﺤﺎﻟﺔ اﻟﺘﻲ ﻴﻛون ﻓﻴﻬﺎ اﻟﻤدﻴن ﺤﺴن اﻟﻨﻴﺔ ﺴﻲء اﻟﺤظ ﺒﻤﻌﻨﻰ أن اﻟﻤدﻴن ﺒذﻝ ﻤن اﻟﺠﻬد ﻓﻲ ﻤﻤﺎرﺴﺔ أﻋﻤﺎﻟﻪ اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ ﻤﺎ ﻴﻛﻔﻲ ﻗﺼد ﺘﺤﻘﻴق اﻟرﺒﺢ وﻓﻘﺎ ﻟﻠطرق اﻟﻤﺜﻠﻰ ﻏﻴر أﻨﻪ ﻋﺠز ﻋن دﻓﻊ دﻴوﻨﻪ وذﻟك ﻷﺴﺒﺎب ﺨﺎرﺠﺔ ﻋن إرادﺘﻪ ﻛﺤدوث ﻛﺎرﺜﺔ طﺒﻴﻌﻴﺔ أو ﻨﺘﻴﺠﺔ ﻷزﻤﺔ اﻗﺘﺼﺎدﻴﺔ وﻫذا اﻟﻨوع ﻤن اﻹﻓﻼس ﻻ ﻴﻤﺜﻝ ﺠرﻴﻤﺔ.
ثانيا: اﻹﻓﻼس الإرادي: وﻫو ﻋﻠﻰ ﻨوﻋﻴن:
01_ اﻹﻓﻼس ﺒﺎﻟﺘﻘﺼﻴر: ﻴﻨﺘﺞ ﻫذا اﻷﺨﻴر ﺒﺴﺒب ارﺘﻛﺎب اﻟﻤﻔﻠس ﻷﺨطﺎء وﻓﻘﺎ ﻟﻠﺤﺎﻻت اﻟﻤﻨﺼوصﻋﻠﻴﻬﺎ ﻓﻲ اﻟﻤﺎدﺘﻴن370و371 ﻤناﻟﻘﺎﻨوناﻟﺘﺠﺎري، وﻴﻌﺎﻗب اﻟﺘﺎﺠر اﻟﻤﻔﻠس ﺒﺎﻟﺘﻘﺼﻴر ﺒﺎﻟﺤﺒس ﻤن ﺸﻬرﻴن إﻟﻰ ﺴﻨﺘﻴن وﺒﻐراﻤﺔ ﻤن25000دج إﻟﻰ200000دج، طﺒﻘﺎ ﻟﻠﻤﺎدة374 ﻤن ﻗﺎﻨون اﻟﻌﻘوﺒﺎت.
02_ اﻹﻓﻼس ﺒﺎﻟﺘدﻟﻴس: ﻴﻨﺘﺞ ﺒﺴﺒب ﻗﻴﺎم اﻟﻤﻔﻠس ﺒﺎﻟﻐشواﻻﺤﺘﻴﺎﻝ ﻗﺼد اﻹﻀرار ﺒداﺌﻨﻴﻪ، وﻓﻘﺎ ﻟﻤﺎ ﻨﺼت ﻋﻠﻴﻪ اﻟﻤﺎدة374 ﻤن ﻗﺎﻨون اﻟﻌﻘوﺒﺎت.
خصائص الإفلاس: ﻤن أﻫم اﻟﺨﺼﺎﺌص واﻷﺴس اﻟﺘﻲ ﻴﻘوم ﻋﻠﻴﻬﺎ ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس ﻤﺎ ﻴﻠﻲ:
أولا: اﻹﻓﻼس ﻨظﺎم ﻗﺎﺌم ﺒذاﺘﻪ: اﻹﻓﻼس ﻨظﺎم راﻋﻰ ﻓﻴﻪ اﻟﻤﺸرع ﻀرورة إﻴﺠﺎد اﻟﺘوازن ﺒﻴن ﺠﻤﻴﻊ أطرافه ﻓﻬو ﻴﺸﻛﻝ ﺤﻤﺎﻴﺔ ﻟﻠداﺌﻨﻴن ﻤن ﺘﺼرﻓﺎت اﻟﻤدﻴن اﻟذي اﻀطرب ﺤﺎﻟﻪ وذﻟك ﺒﻤﻨﻌﻪ ﻤن أي ﺘﺼرﻓﺎت ﺘﻀرﺒﻬم٬ ﺒﺎﻹﻀﺎﻓﺔ إﻟﻰ إﺒطﺎﻝ ﺘﺼرﻓﺎﺘﻪ ﺴواء ﻓﻲ ﻓﺘرة اﻟرﻴﺒﺔ أو ﺒﻌد اﻟﺤﻛم ﺒﺸﻬر اﻹﻓﻼس.
كما أن ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس ﻴﺤﻤﻲ اﻟﻤدﻴن ﺤﺴن اﻟﻨﻴﺔ ﻤن أﺠﻝ اﺴﺘﻌﺎدة ﻤرﻛزﻩ اﻟﻤﺎﻟﻲ واﺴﺘﺌﻨﺎف ﻨﺸﺎطﻪ اﻟﺘﺠﺎري وذﻟك ﺒﺘﻘرﻴرإﺠراء اﻟﺼﻠﺢ ﺒﻴﻨﻪ وﺒﻴن اﻟداﺌﻨﻴن ﻤﺘﻰ أﻤﻛن ذﻟك.
كما أن ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس ﻴﻬدف إﻟﻰ ﺤﻤﺎﻴﺔ ﻤﺼﻠﺤﺔ اﻟﻐﻴر اﻟﻤﺘﻌﺎﻤﻝ ﻤﻊ اﻟﻤﻔﻠس وذﻟك ﺒﺘﻘرﻴر ﺼﺤﺔ ﺘﺼرﻓﺎﺘﻬم ﻤﻊ اﻟﻤﻔﻠس، إﻻ أن ﺘﻠك اﻟﺘﺼرﻓﺎت ﻻ ﺘﻌﺘﺒر ﻨﺎﻓذة ﻓﻲ ﻤواﺠﻬﺔ ﺠﻤﺎﻋﺔ اﻟداﺌﻨﻴن.
ثانيا: اﻹﻓﻼس ﻤن اﻟﻨظﺎم اﻟﻌﺎم: ﺠﻌﻝ اﻟﻤﺸرع ﻗواﻋد اﻹﻓﻼس ﻗواﻋدا آﻤرة ﻻ ﻴﺠوز اﻻﺘﻔﺎق ﻋﻠﻰ ﻤﺨﺎﻟﻔﺘﻬﺎ وﻫذا نظرا ﻟﻛون اﻹﻓﻼس ﻴﺘﻌﻠق ﺒﺎﻟﺜﻘﺔ واﻹﺌﺘﻤﺎن٬ وﺒﺎﻟﺘﺎﻟﻲ ﻓﺈن ﻫذﻩ اﻟﻤﺴﺎﺌﻝ ﺘﺘﻌﻠق ﺒﺎﻟﻨظﺎم اﻟﻌﺎم.
ثالثا: ﺘﺠرﻴم اﻹﻓﻼس: اﻹﻓﻼس ﻓﻲ ﺤد ذاﺘﻪ ﻻ ﻴﻌد ﺠرﻴﻤﺔ واﻨﻤﺎ ﺘﻠك اﻷﻓﻌﺎﻝ اﻟﺘﻲ ﻴرﺘﻛﺒﻬﺎ اﻟﻤدﻴن اﻟﺘﺎﺠر ﻤن ﺘﻘﺼﻴر أو ﺘدﻟﻴس ﻫﻲ اﻟﺘﻲ ﺘﻌطﻲ اﻟﺼﻔﺔ اﻹﺠارﻤﻴﺔ ﻟﻺﻓﻼس٬ ﺤﻴث أن اﻟﻘﺎﻨون ﻴﺠرم اﻹﻓﻼس ﺒﺎﻟﺘﻘﺼﻴر واﻟﺘدﻟﻴس ﻟﺘﻌﻤد اﻟﻤﻔﻠس اﻹﻀرار ﺒداﺌﻨﻴﻪ٬ طﺒﻘﺎ ﻷﺤﻛﺎم اﻟﻤواد 383ﻤن ﻗﺎﻨون اﻟﻌﻘوﺒﺎت، واﻟﻤواد374٬371٬370 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري.
رابعا: ﺘﻘرﻴر ﻤﺒدأ اﻟﻤﺴﺎواة ﺒﻴن اﻟداﺌﻨﻴن ﻓﻲ اﻟﺤﺼوﻝ ﻋﻠﻰ ﺤﻘوﻗﻬم: إذا ﻛﺎن ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس ﻴﻘوم ﻋﻠﻰ ﺤﻤﺎﻴﺔ ﺠﻤﺎﻋﺔ اﻟداﺌﻨﻴن ﻤن ﻤدﻴﻨﻬم وذﻟك ﺒﻐﻝ ﻴدﻩ ﻤن اﻟﺘﺼرف ﻓﻲ أﻤواﻟﻪ إضرارا بهم، ﻓﺈﻨﻪ ﻓﻲ ﻨﻔس اﻟوﻗت ﻴﻘوم ﻋﻠﻰ ﺤﻤﺎﻴﺔ اﻟداﺌﻨﻴن ﻤن ﺒﻌﻀﻬم اﻟﺒﻌض ﺒﻤﻨﻌﻬم ﻤن التزاحم ﻓﻲ اﻟﺘﻨﻔﻴذ ﺒﺼﻔﺔ إنفرادية ﻋﻠﻰ أﻤواﻝ اﻟﻤدﻴن٬ ﻤﻤﺎ ﻴؤدي إﻟﻰ الإضرار ﺒﺒﺎﻗﻲ اﻟداﺌﻨﻴن٬ ﻏﻴر أنﻫذﻩ اﻟﻤﺴﺎواة ﻟﻴﺴت ﻤطﻠﻘﺔ ﻛون أناﻟﻤﺸرع ﻤﻴز ﺒﻴن اﻟداﺌﻨﻴن اﻟﻤﻤﺘﺎزﻴن واﻟداﺌﻨﻴن اﻟﻌﺎدﻴﻴن ﻓﺄﻋطﻰ ﻟﻠداﺌﻨﻴن اﻟﻤﻤﺘﺎزﻴن اﻟﺤق ﻓﻲ اﻟﺘﻨﻔﻴذ ﻋﻠﻰ أﻤواﻝ ﻤدﻴﻨﻬم اﻟﺘﻲ ﻴﻘﻊ ﻋﻠﻴﻬﺎ اﻤﺘﻴﺎزﻫم ﻓﻲ ﺤﻴن ﺘﻘﺴم ﺒﻴن اﻟداﺌﻨﻴن اﻟﻌﺎدﻴﻴن ﻗﺴﻤﺔ ﻏرﻤﺎء.
خامسا: رﻋﺎﻴﺔ اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﻔﻠس: ﺒﺎﻟرﻏم ﻤن أن اﻟﻤﺸرع رﺘب ﻋﻠﻰ ﺤﻛم ﺸﻬر اﻹﻓﻼس ﻏﻝ ﻴد اﻟﻤدﻴن ﻤن اﻟﺘﺼرف ﻓﻲ أﻤواﻟﻪ واﺒطﺎﻝ ﺒﻌض ﺘﺼرﻓﺎﺘﻪ ﻓﻲ ﻓﺘرة اﻟرﻴﺒﺔ إﻻ أﻨﻪ ﺤﻤﺎﻴﺔ ﻟﻬذا اﻟﻤدﻴن وﺴﻌﻴﺎ ﻤﻨﻪ ﻟﺘﻤﻛﻴﻨﻪ ﻤن اﺴﺘﻌﺎدة ﻤرﻛزﻩ اﻟﻤﺎﻟﻲ ﻓﺈﻨﻪ ﻨص ﻋﻠﻰ إجراء اﻟﺼﻠﺢ ﺒﻴﻨﻪ وﺒﻴن داﺌﻨﻴﻪ، إﻀﺎﻓﺔ إﻟﻰ ﺘﻘدﻴم إﻋﺎﻨﺎت إﻟﻰ أﺴرﺘﻪ ﻓﻲ ﺤﺎﻝ ﺸﻬر إﻓﻼﺴﻪ.
سادسا: إشراف اﻟﺴﻠطﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻋﻠﻰ إﺠراءات اﻹﻓﻼس: ﺒﻤﺎ أن ﻴد اﻟﻤﻔﻠس ﻗد ﻏﻠت ﻋن اﻟﺘﺼرف ﻓﻲ أﻤواﻟﻪ٬ ﻓﺈﻨﻪ ﺤﺘﻤﺎ ﻟن ﺘﺘرك أﻤواﻟﻪ دون ﻤﺴﻴر٬ ﻷﺠﻝ ﻫذا ﻋﻬد اﻟﻤﺸرع الجزائري ﺒإجراءات اﻟﺘﻔﻠﻴﺴﺔ واﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ إﻟﻰ اﻟﻘﻀﺎء ﻀﻤﺎﻨﺎ ﻟﺤﺴن ﺴﻴرﻫذﻩ الإجراءات وادارﺘﻬﺎ، وﺘﺘﺠﻠﻰ ﻤظﺎﻫر إشراف اﻟﻘﻀﺎء ﻋﻠﻰاﻹﻓﻼس ﻤن ﺨﻼﻝ ﻤﺎ ﻴﻠﻲ:
_ ﻤﺤﻛﻤﺔ اﻟﺘﻔﻠﻴﺴﺔ: وهي الجهة القضائية اﻟﺘﻲ ﻴﻌﻬد ﻟﻬﺎ اﻟﺸﺄن ﻓﻲ إﺼدار أي ﺤﻛم ﻴﺘﻌﻠق ﺒﺎﻹﻓﻼس واﻟﻨظر ﻓﻲ ﺠﻤﻴﻊ اﻟدﻋﺎوى اﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺒﻪ.
_ اﻟﻨﻴﺎﺒﺔ اﻟﻌﺎﻤﺔ: ﺘﺨﺘص ﺒﻤﺘﺎﺒﻌﺔ ﻤﺎ ﻴﺘﻌﻠق ﺒﺠرم اﻹﻓﻼس ﺒﺎﻟﺘﻘﺼﻴر واﻟﺘدﻟﻴس.
_ وﻛﻴﻝ اﻟﺘﻔﻠﻴﺴﺔ (اﻟوﻛﻴﻝ اﻟﻤﺘﺼرف اﻟﻘﻀﺎﺌﻲ): ﻴﻌﺘﺒر ﻤﻤﺜﻼ ﻋن اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﻔﻠس وﺠﻤﺎﻋﺔ اﻟداﺌﻨﻴن ﻓﻲ آن واﺤد، ﻴﺘﺨذ ﻛﻝ إجراء ﻓﻴﻪ ﺤﻤﺎﻴﺔ ورﻋﺎﻴﺔ ﻷﻤواﻝ اﻟﻤﻔﻠس ﺤﺘﻰ ﻴﺴﺘوﻓﻲ ﺒذﻟك ﻛﻝ اﻟداﺌﻨﻴن ﻟﺤﻘوﻗﻬم.
_ اﻟﻘﺎﻀﻲ اﻟﻤﻨﺘدب: ﻴﻌﻴن ﻓﻲ ﺒداﻴﺔ ﻛﻝ ﺴﻨﺔ ﻗﻀﺎﺌﻴﺔ ﻤن طرف رﺌﻴس اﻟﻤﺠﻠس اﻟﻘﻀﺎﺌﻲ٬ وﻴﻌﻤﻝ ﻋﻠﻰ ﻤراﻗﺒﺔ أﻋﻤﺎﻝ اﻟﺘﻔﻠﻴﺴﺔ وادارﺘﻬﺎ.
_ اﻟﻤراﻗﺒﺎن: ﻴﻌﻴﻨﻬﻤﺎاﻟﻘﺎﻀﻲ اﻟﻤﻨﺘدب ﻤن ﺒﻴن اﻟداﺌﻨﻴن ﻟﻤﺴﺎﻋدة وﻛﻴﻝ اﻟﺘﻔﻠﻴﺴﺔ وﻛذا لمراﻗﺒﺔ أﻋﻤﺎﻟﻪ
ﺒﻤﻌﻴﺔ اﻟﻘﺎﻀﻲ اﻟﻤﻨﺘدب.
سابعا: ﺘﺒﺴﻴط إﺠراءات اﻟﺘﻔﻠﻴﺴﺔ: ﻀﻤﺎﻨﺎ وﺘﺤﻘﻴﻘﺎ ﻟﻤﺒدأ اﻟﺴرﻋﺔ واﻹﺌﺘﻤﺎن ﻓﻲ اﻟﻤﻌﺎﻤﻼت اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ٬ ﻓﻘد ﻋﻤﻝ اﻟﻤﺸرع ﻋﻠﻰ ﺘﺒﺴﻴط الإجراءات اﻟﻤﺘﻌﻠﻘﺔ ﺒﺎﻹﻓﻼس ﺤﻴث ﻗﻠص ﻤدة اﻟطﻌن ﺒﺎﻹﺴﺘﺌﻨﺎف ﻓﻲ ﺤﻛم اﻹﻓﻼس إﻟﻰ10أﻴﺎم ﻋﻠﻰ ﺨﻼف اﻟﻘواﻋد اﻟﻌﺎﻤﺔ٬ ﻛﻤﺎ أن اﻷﺤﻛﺎم اﻟﺼﺎدرة ﻓﻲ ﻤواد اﻹﻓﻼس واﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻤﺸﻤوﻟﺔ ﺒﺎﻟﻨﻔﺎذ اﻟﻤﻌﺠﻝ رﻏم اﻟﻤﻌﺎرﻀﺔ واﻹﺴﺘﺌﻨﺎف.
ﻛﻤﺎ أوﺠب اﻟﻤﺸرع ﻀرورة ﺘﻨﻔﻴذ اﻟﺤﻛم اﻟﻤﺴﺘﺄﻨف ﻓﻲ ﻤواد اﻹﻓﻼس واﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻋﻨد اﻟﻔﺼﻝ ﻓﻴﻪ ﺒﻤوﺠب ﻤﺴودﺘﻪ.
ﺘﻤﻴﻴز اﻹﻓﻼس ﻋن اﻟﻨظم اﻟﻤﺸﺎﺒﻬﺔ ﻟﻪ:
ﺘﻤﻴﻴزاﻹﻓﻼسﻋن ﻨظﺎم اﻹﻋﺴﺎر: ﻴﺨﺘﻠف ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس ﻋن ﻨظﺎم اﻹﻋﺴﺎر ﻓﻲ ﻋدة ﻨﻘﺎط:
01_ اﻹﻓﻼس ﻤﺘﻌﻠق ﺒﺎﻟﻤدﻴن اﻟﺘﺎﺠراﻟﻤﺘوﻗف ﻋن دﻓﻊ دﻴوﻨﻪ اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ ﺤﺘﻰ وﻟو ﻛﺎﻨت أﻤواﻟﻪ ﻛﺎﻓﻴﺔ ﻟﻠوﻓﺎء ﺒذﻟك، ﺒﻴﻨﻤﺎ اﻹﻋﺴﺎر ﻤﺘﻌﻠق ﺒﺎﻟﻤدﻴن ﻏﻴر اﻟﺘﺎﺠر إذا ﻛﺎﻨت أﻤواﻟﻪ ﻏﻴر ﻛﺎﻓﻴﺔ ﻟﻠوﻓﺎء ﺒدﻴوﻨﻪ اﻟﻤﺴﺘﺤﻘﺔ.
02_ ﻴﺠب ﻋﻠﻰاﻟﻘﺎﻀﻲ اﻟﺘﺠﺎري ﺸﻬر إﻓﻼس اﻟﺘﺎﺠر ﻤﺘﻰ ﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ دون اﻟﻨظر إﻟﻰ أﺴﺒﺎب اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ٬ ودون ﻤﻨﺢ آﺠﺎﻝ ﺠدﻴدة ﻟﻠﻤدﻴن٬ ﺒﻴﻨﻤﺎ ﻴﺠوز ﻟﻠﻘﺎﻀﻲ اﻟﺒﺤث ﻓﻲ أﺴﺒﺎب إﻋﺴﺎر اﻟﻤدﻴن٬ ﻛﻤﺎ ﻴﺠوز ﻟﻪ رﻓض ﺸﻬر إﻋﺴﺎرﻩ وﺘﻤدﻴد آﺠﺎﻝ اﻟدﻴون ﻟﺼﺎﻟﺢ اﻟﻤدﻴن واﻟداﺌﻨﻴن.
وﻴﺠـوز ﻟﻠﻤﺤﻛﻤـﺔ أن ﺘﺸـﻬر اﻹﻓـﻼس ﻤـن ﺘﻠﻘـﺎء ﻨﻔﺴـﻬﺎ أو ﺒﻨـﺎءا ﻋﻠـﻰ طﻠـب اﻟﻨﻴﺎﺒـﺔ اﻟﻌﺎﻤـﺔ ﺒﻴﻨﻤـﺎ ﻻ ﻴﺠـوز ﻟﻠﻤﺤﻛﻤﺔ أن ﺘﺸﻬر اﻹﻋﺴﺎر ﻤن ﺘﻠﻘﺎء ﻨﻔﺴﻬﺎ٬ إذ ﻴﺘﻌﻴن ﻋﻠﻰ اﻟﻤدﻴن أو أﺤد داﺌﻨﻴﻪ أن ﻴطﻠﺒﻪ ﻤن اﻟﻤﺤﻛﻤﺔ.
03_ اﻟﺤﻛم ﺒﺸﻬر اﻹﻓﻼس ﺤﻛم ﻤﻘرر ﺒﻴﻨﻤﺎ اﻟﺤﻛم ﺒﺸﻬر اﻹﻋﺴﺎر ﺤﻛم ﻤﻨﺸﺊ ﻟﺤﺎﻟﺔ ﻗﺎﻨوﻨﻴﺔ ﺠدﻴدة.
04_ أوﺠب اﻟﻤﺸرع ﻨﺸـر ﺤﻛـم اﻹﻓـﻼس ﻓـﻲ ﺠﻠﺴـﺎت اﻟﻤﺤﻛﻤـﺔ وﻓـﻲ اﻟﺼـﺤف اﻟﻤﺨﺘﺼـﺔ ﺒﺎﻹﻋﻼﻨـﺎت اﻟﻘﺎﻨوﻨﻴـﺔ ﺒﻴﻨﻤﺎ ﻟم ﻴوﺠباﻟﻤﺸرع اﻟﻤدﻨﻲ ﻨﺸر ﺤﻛم اﻹﻋﺴﺎر ﻷن ﻫذا الإجراء ﻗد ﻴﻀرﺒﺴﻤﻌﺔاﻟﻤدﻴنﺒدون ﻤوﺠب.
05_ ﺘﻐﻝ ﻴد اﻟﻤـدﻴن اﻟﻤﺸـﻬر إﻓﻼﺴـﻪ ﻋـن اﻟﺘﺼـرف ﻓـﻲ أﻤواﻟـﻪ اﻟﺤﺎﻀـرة واﻟﻤﺴـﺘﻘﺒﻠﻴﺔ٬ ﺒﻴﻨﻤـﺎ ﻻ ﺘﻐـﻝ ﻴـد اﻟﻤـدﻴن
اﻟﻤﺸﻌر إﻋﺴﺎرﻩ ﻋن اﻟﺘﺼرف ﻓﻲ أﻤواﻟـﻪ٬ ﻟﻛﻨـﻪ ﻴﺠـوزاﻻﺤﺘﺠـﺎج ﻋـن اﻟﺘﺼـرﻓﺎت اﻟﺘـﻲ ﻴﺠرﻴﻬـﺎ اﻟﻤـدﻴن واﻟﺘـﻲ ﺘﻀر ﺒﺎﻟداﺌﻨﻴن.
06_ ﻴؤدي اﻟﺤﻛم ﺒﺸﻬر اﻹﻓﻼس إﻟﻰ وﻗف ﺠﻤﻴﻊ إجراءات اﻟﺘﻨﻔﻴذ الإنفرادية ﻀد اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﺸﻬر إﻋﺴﺎرﻩ.
07_ ﻴﺘرﺘب ﻋﻠﻰ اﻟﺤﻛم ﺒﺸﻬر اﻹﻓﻼس ﺴﻘوط اﻟﺤﻘوق اﻟﻤدﻨﻴﺔ واﻟﺴﻴﺎﺴﻴﺔ ﻟﻠﻤدﻴن اﻟﻤﻔﻠس ﺤﺘﻰ وﻟو ﻛﺎن ﺤﺴـن اﻟﻨﻴﺔ٬ ﺒﻴﻨﻤﺎ ﻻ ﻴﺘرﺘب ﻋﻠﻰ اﻟﺤﻛم ﺒﺸﻬر اﻹﻋﺴﺎر ﺴﻘوط اﻟﺤﻘوق اﻟﻤدﻨﻴﺔ واﻟﺴﻴﺎﺴﻴﺔ ﻟﻠﻤدﻴن اﻟﻤﻌﺴر.
08_ ﻴﺘﻌرض اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﻔﻠس إﻟﻰ ﻋﻘوﺒﺎت ﺠﻨﺎﺌﻴﺔ إذاﻛﺎنإﻓﻼﺴـﻪ ﺒﺎﻟﺘـدﻟﻴس أو ﺒﺎﻟﺘﻘﺼـﻴر٬ ﺒﻴﻨﻤـﺎ ﻓـﻲ اﻹﻋﺴـﺎر ﻻ ﺘوﺠد أﻴﺔ ﻋﻘوﺒﺎت جزائية ﻋﻠﻰ اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﻌﺴر ﺨﻼﻓﺎ ﻟﻠﺘﺸرﻴﻊ اﻟﻔرﻨﺴﻲ واﻟﻤﺼري.
09_ ﺘﻨﺘﻬـﻲ آﺜـﺎر اﻹﻓـﻼس إﻤـﺎ ﺒﺎﻟﺼـﻠﺢ أو اﻹﺘﺤـﺎد، ﺒﻴﻨﻤـﺎ ﺘﻨﺘﻬـﻲ آﺜـﺎر اﻹﻋﺴـﺎر إﻤـﺎ ﺒﺤﻛـم ﻗﻀـﺎﺌﻲ أو ﺒﻘـوة اﻟﻘﺎﻨون.
اﻟﻔرع اﻟﺜﺎﻨﻲ: اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ:
_ إذا ﻛﺎن اﻹﻓﻼس طرﻴﻘﺎ ﻤن طرف اﻟﺘﻨﻔﻴذ ﻋﻠﻰ أﻤواﻝ اﻟﺘﺎﺠر اﻟذي ﺘوﻗف ﻋن دﻓﻊ دﻴوﻨﻪ اﻟﻤﺴﺘﺤﻘﺔ اﻵﺠﺎﻝ واﻗﺘﺴﺎﻤﻬﺎ ﺒﻴن داﺌﻨﻴﻪ، ﻓﺈن اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻫﻲ طرﻴق ﻟﻤﻨﻊ اﻟﺘﻨﻔﻴذ ﻋﻠﻰ أﻤواﻝ ﻫذا اﻟﺘﺎﺠرﻓﻲ ﺤﺎﻟﺔ ﻤﺎ إذا ﻛﺎن ﺤﺴن اﻟﻨﻴﺔ ﺴﻲء اﻟﺤظ.
_ ﺘﻐﻝ ﻴد اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﺸﻬر إﻓﻼﺴﻪ ﻋن اﻟﺘﺼرف ﻓﻲ أﻤواﻟﻪ اﻟﺤﺎﻀرة واﻟﻤﺴﺘﻘﺒﻠﻴﺔ ﻷﻨﻬﺎ ﺘﺼﺒﺢ ﻤن ﺤق اﻟداﺌﻨﻴن ﺒﻴﻨﻤﺎ ﻻ ﺘﻐﻝ ﻴد اﻟﻤدﻴن اﻟﻤﻘﺒوﻝ ﻓﻲ اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﺤﻴث ﻴﺒﻘﻰ ﻋﻠﻰ رأس ﺘﺠﺎرﺘﻪ.
_ ﻻ ﻴﻬدف اﻹﻓﻼس إﻟﻰ اﻟﺼﻠﺢ٬ ﺒﻴﻨﻤﺎ اﻟﻬدف اﻷﺴﺎﺴﻲ ﻤن اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻫو اﻟﺼﻠﺢ وﻟﻴس ﺘﺼﻔﻴﺔ أﻤواﻝ اﻟﻤدﻴن.
ﺸروط اﻹﻓﻼس واﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ:
ﺘﻘﻀﻲ اﻟﻤﺎدة215 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري ﻋﻠﻰ أﻨﻪ:"ﻴﺘﻌﻴن ﻋﻠﻰ ﻛﻝ ﺘﺎﺠر أو ﺸﺨص ﻤﻌﻨوي ﺨﺎﻀﻊ ﻟﻠﻘﺎﻨون اﻟﺨﺎص وﻟو ﻟم ﻴﻛن تاجرا إذا ﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ أن ﻴدﻟﻲ ﺒﺈقرار ﻓﻲ ﻤدى 15 ﻴوﻤﺎ ﺒﻘﺼد إﻓﺘﺘﺎح اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ أواﻹﻓﻼس"، وﺘﻨص اﻟﻤﺎدة 225 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري ﺒﺄﻨﻪ: "ﻻ ﻴﺘرﺘب إﻓﻼس وﻻ ﺘﺴوﻴﺔ ﻗﻀﺎﺌﻴﺔ ﻋﻠﻰ ﻤﺠرد اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﺒﻐﻴرﺼدورﺤﻛم ﻤﻘرر ﻟذﻟك"، ﻨﺴﺘﺨﻠص ﻤن ﻫﺎﺘﻴن اﻟﻤﺎدﺘﻴن أﻨﻪ ﻴﺸﺘرط ﻟﺸﻬر اﻹﻓﻼس أو اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﺘوﻓر ﺸروط ﻤوﻀوﻋﻴﺔ وأﺨرى ﺸﻛﻠﻴﺔ.
اﻟﺸروط اﻟﻤوﻀوﻋﻴﺔ:
ﻤن ﺨﻼﻝ ﻨص اﻟﻤﺎدة 215 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري ﻴﺘﺒﻴن أﻨﻪ ﻴﺸﺘرط ﻟﺸﻬراﻹﻓﻼس أو اﻟﺘﺴوﻴﺔ
اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﺘوﻓر ﺸرطﻴن ﻓﻲ اﻟﻤدﻴن وﻫﻤﺎ: ﺼﻔﺔ اﻟﺘﺎﺠر وﺤﺎﻟﺔ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ.
اﻟﻔرع اﻷوﻝ: ﺼﻔﺔ اﻟﺘﺎﺠر:
ﻟﻘد ﻓرﻀت اﻟﻤﺎدة215 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري ﻋﻠﻰ ﻛﻝ ﺘﺎﺠر ﻴﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ أن ﻴدﻟﻲ بإقرار ﻓﻲ ﻤدى 15 ﻴوﻤﺎ ﻗﺼد اﻓﺘﺘﺎح إجراءات اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ واﻹﻓﻼس٬ واﻟﺘﺎﺠر ﻗد ﻴﻛون ﺸﺨﺼﺎ طﺒﻴﻌﻴﺎ أو معنويا.
اﻟﻔرع اﻟﺜﺎﻨﻲ: اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ: الشرط الثاني لتطبيق نظام الإفلاس بعد صفة التاجر هو التوقف عن الدفع، وﻴﺨﺘﻠف اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻋن ﻨظﺎم اﻹﻋﺴﺎر ﻛون اﻹﻋﺴﺎر ﻴﻘوم ﻤﺘﻰ ﺜﺒت أن ﺨﺼوم اﻟﻤدﻴن ﺘزﻴد ﻋن أﺼوﻟﻪ أي ﻋدم ﻛﻔﺎﻴﺔ أﻤواﻟﻪ ﻟﻠوﻓﺎء ﺒدﻴوﻨﻪ اﻟﺤﺎﻟﺔ، ﻓﻲ ﺤﻴن أن اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻴﻘوم ﻟﻤﺠرد ﻋﺠز اﻟﻤدﻴن ﻋن ﺴداد دﻴوﻨﻪ اﻟﻤﺴﺘﺤﻘﺔ اﻵﺠﺎﻝ ﺴواء ﻛﺎﻨت ﻟدﻴﻪ اﻷﻤواﻝ اﻟﻛﺎﻓﻴﺔ ﻟذﻟك أم ﻻ٬ ﻓﺎﻟﺸﺨص ﻗد ﻴﻛون معسرا ولا يمكن ﺸﻬر إﻓﻼﺴﻪ ﻷﻨﻪ ﻴﺴﺘطﻴﻊ اﻟوﻓﺎء ﺒدﻴوﻨﻪ ﻓﻲ آﺠﺎﻟﻬﺎ ﻛﺄن ﻴﻠﺠﺄ ﻟﻼﻗﺘراض ﻤﺜﻼ أو اﻟﺒﻴﻊ.
أولا: ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ: بالرجوع إلى المادة 247 فقرة 07 من القانون التجاري نجد أنه ﺘﺤدد اﻟﻤﺤﻛﻤﺔ ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻓﻲ أوﻝ ﺠﻠﺴﺔ ﻴﺜﺒت ﻓﻴﻬﺎ ﻟﻬﺎ ذﻟك وﺘﻘﻀﻲ ﻓﻲ ﻨﻔس اﻟﺠﻠﺴﺔ ﺒﺎﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ أو اﻹﻓﻼس٬ ﻏﻴر أﻨﻪ ﻻ ﻴﺠوز ﻟﻠﻤﺤﻛﻤﺔ أن ﺘرﺠﻊ ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻷﻛﺜر ﻤن18 شهرا ﺘﺴﺒق ﺘﺎرﻴﺦ ﺼدور اﻟﺤﻛم ﺒﺎﻹﻓﻼس أو اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ.
وﻓﻲ ﺤﺎﻟﺔ ﻋدم ﺘﻌﻴﻴن ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ٬ ﻓﺈن ﺘﺎرﻴﺦ ﺼدوراﻟﺤﻛم ﺒﺎﻹﻓﻼس أو اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻴﻌﺘﺒر ﻫو ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ.
_ ﻴﺤق ﻟﻠﻤﺤﻛﻤﺔ ﺘﻌدﻴﻝ ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻗﺒﻝ ﻗﻔﻝ ﻗﺎﺌﻤﺔ اﻟدﻴون بقرار تال ﻟﻠﺤﻛم اﻟذي ﻴﻘﻀﻲ ﺒﺎﻹﻓﻼس واﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ (اﻟﻤﺎدة248 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري)٬ ﻓﻤن ﺘﺎرﻴﺦ ﻗﻔﻝ ﻛﺸف اﻟدﻴون ﻴﺼﺒﺢ ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﺜﺎﺒﺘﺎ ﺒﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﺠﻤﺎﻋﺔ اﻟداﺌﻨﻴن ﻓﻼ ﻴﻘﺒﻝ ﺒﻌد ذﻟك أي طﻠب ﻟﺘﻌدﻴﻝ ذﻟك اﻟﺘﺎرﻴﺦ وﻴﻘﻊ عبء إﺜﺒﺎت ﺘﺎرﻴﺦ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻋﻠﻰ ﻋﺎﺘق اﻟﻤدﻴن، وﻴﺘم ذﻟك ﺒﻛﺎﻓﺔ طرق اﻹﺜﺒﺎت وﻴﻘدر ﻗﺎﻀﻲ اﻟﻤوﻀوع ظروف وﻤﻼﺒﺴﺎت اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﺒواﺴطﺔ ﻋدة قرائن منها:
_ ﺘﺤرﻴر اﺤﺘﺠﺎج ﻋدم اﻟوﻓﺎء بأوراق ﺘﺠﺎرﻴﺔ ﻀد اﻟﺘﺎﺠر.
_ ﺼدور أﺤﻛﺎم ﻨﻬﺎﺌﻴﺔ ﺒﺎﻟدﻴن وﺘوﻗﻴﻊ حجوزات ﻏﻴر ﻤﺠدﻴﺔ.
_ إقرار اﻟﻤدﻴن ﺒﺘوﻗﻔﻪ وﻋﺠزﻩ ﻋن دﻓﻊ دﻴوﻨﻪ.
_ اﺨﺘﻔﺎء اﻟﻤدﻴن أو ﻏﻠﻘﻪ ﻟﻤﺤﻠﻪ اﻟﺘﺠﺎري.
_ إﺼدار ﺸﻴﻛﺎت ﺒدون رﺼﻴد.
_ ﺒﻴﻊ اﻟﺒﻀﺎﺌﻊ ﺒﺜﻤن ﺒﺨس والإقتراض ﺒﻔواﺌد ﻤرﺘﻔﻌﺔ.
ﺜﺎﻨﻴﺎ: ﺸروط اﻟدﻴن اﻟﻤؤدي ﻟﻺﻓﻼس: ﻴﺸﺘرط ﻓﻲ اﻟدﻴن اﻟذي ﺒﺴﺒﺒﻪ ﻴﺸﻬر إﻓﻼس اﻟﺘﺎﺠر ﻤﺎ ﻴﻠﻲ:
_ أن ﻴﻛون ﻤﺴﺘﺤق اﻷﺠﻝ: أي ﻴﺠب أن ﻴﻛوناﻟدﻴناﻟذي ﺒذﻤﺔ اﻟﻤدﻴن اﻟﺘﺎﺠر واﻟذي ﺒﺴﺒﺒﻪ أﺸﻬر إﻓﻼﺴﻪ ﺤﺎﻝ اﻷداء وﻟﻴس ﻤؤﺠﻼ٬ ﻓﺈذا ﻛﺎن اﻟدﻴن ﻟم ﻴﺤﻝ أﺠﻠﻪ ﺒﻌد، أو أﻨﻪ ﺴﻘط ﺒﺎﻟﺘﻘﺎدم وﺘﺤوﻝ إﻟﻰ إلتزام طﺒﻴﻌﻲ٬ ﻓﻼ ﻴﻤﻛن ﻟﻠﻤﺤﻛﻤﺔ ﻗﺒوﻝ طﻠب ﺸﻬر اﻹﻓﻼس.
_ أن ﻴﻛون ﻤؤﻛدا وﻤﻌﻴن اﻟﻘﻴﻤﺔ: ﻤﻌﻨﻰ ذﻟك أن ﻴﻛون اﻟدﻴن اﻟﻤطﺎﻟب ﻤن أﺠﻠﻪ إﺸﻬﺎر إﻓﻼس اﻟﻤدﻴن اﻟﺘﺎﺠر ﺜﺎﺒﺘﺎ ﻓﻲ ﺤﻘﻪ، أي ﻏﻴر إﺤﺘﻤﺎﻟﻲ أو ﻏﻴر ﻤﻌﻠقﻋﻠﻰ ﻗﻴد أو ﺸرط٬ ﻷن اﻟدﻴن اﻟﻤﻌﻠق ﻋﻠﻰ ﻗﻴد أو ﺸرط ﻟﻴس ﻤؤﻛدا ﻓﻲ ﺤق اﻟﺘﺎﺠر إﻻ ﺒﺘﺤﻘق أو ﻋدم ﺘﺤﻘق اﻟﺸرط، ﻛﻤﺎ ﻴﺠب أن ﺘﺤدد ﻗﻴﻤﺔ اﻟدﻴن وﻤﻘدارﻩ٬ ﻓﺈذا ﻛﺎن اﻟدﻴن ﻋﺒﺎرة ﻋن ﺤصص ﻤنأرﺒﺎح ﻓﻴﺠب ﺘﺤدﻴد ﻗﻴﻤﺔ ﻫذﻩ اﻟﺤﺼﺔ٬ وﻓﻲ ﻫذا ﻛﻠﻪ ﻴرﺠﻊ اﻟﻘﺎﻀﻲ إﻟﻰ اﻷﺤﻛﺎم اﻟﻌﺎﻤﺔ ﻟﻨظرﻴﺔ الإلتزام ﺒوﺠﻪ ﻋﺎم.
_ أن ﻴﻛون اﻟدﻴن ﺨﺎﻟﻴﺎ من النزاع: النزاع ﻓﻲ اﻟدﻴن ﻴﺘﺨذ ﻋدة ﺼور، ﻛﻌدم ﺜﺒوت اﻟدﻴن ﻓﻲ ﺤق اﻟﻤدﻴن التاجر نظرا ﻟﻌﺠز اﻟداﺌن ﻋن إﺜﺒﺎت ﺤﻘﻪ، أو ﻋدم ﻤﻌرﻓﺔ أﺠﻝ ﺤﻠوﻝ ﻫذا اﻟدﻴن أو ﻋدم ﺘﺤدﻴد ﻤﻘدارﻩ ﺒﺸﻛﻝ دﻗﻴق أودﻓﻊ المدين بإجراء ﻤﻘﺎﺼﺔ ﺒﻴن دﻴﻨﻪ ودﻴن اﻟداﺌن وﻏﻴرﻫﺎ.
_ أن ﻴﻛون اﻟدﻴن ﺘﺠﺎرﻴﺎ: ﺘﻨص اﻟﻤﺎدة 216 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري:"ﻴﻤﻛن أن ﺘﻔﺘﺘﺢ ﻛذﻟك اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ أو اﻹﻓﻼس ﺒﻨﺎء ﻋﻠﻰ ﺘﻛﻠﻴف اﻟداﺌن ﺒﺎﻟﺤﻀور ﻛﻴﻔﻤﺎ ﻛﺎﻨت طﺒﻴﻌﺔ دﻴﻨﻪ..."، ﻴﻔﻬم ﻤن ﻫذﻩ اﻟﻤﺎدة أن ﻟﻛﻝ داﺌن اﻟﺤق ﻓﻲ اﻟﻤطﺎﻟﺒﺔ ﺒدﻴﻨﻪ ﺴواء ﻛﺎن ﻤدﻨﻴﺎ أو ﺘﺠﺎرﻴﺎ، وﻟﻛن ﻻ ﻴﺸﻬر إﻓﻼس اﻟﻤدﻴن إﻻ ﻟﻠدﻴن اﻟﺘﺠﺎري ﻛون أن اﻹﻓﻼس ﻨظﺎم ﺘﺠﺎري ﺒﺤت٬ وﻋﻠﻴﻪ ﻻ ﻴﻤﻛن ﺸﻬر إﻓﻼس اﻟﺘﺎﺠر ﻟدﻴوﻨﻪ اﻟﻤدﻨﻴﺔ إﻻ إذا ﻛﺎن إﻟﻰ ﺠﺎﻨﺒﻬﺎ دﻴون أﺨرى ﺘﺠﺎرﻴﺔ.
ﻟﻛن ﺒﺎﻟﻤﻘﺎﺒﻝ ﻴﺠوز ﺸﻬر إﻓﻼس اﻟﺸرﻛﺎت اﻟﻤدﻨﻴﺔ واﻟﺘﻌﺎوﻨﻴﺎت واﻟﺠﻤﻌﻴﺎت ﺒﺴﺒب ﺘوﻗﻔﻬﺎ ﻋن دﻓﻊ دﻴوﻨﻬﺎ ﺒﺎﻋﺘﺒﺎرﻫﺎ أﺸﺨﺎﺼﺎ ﻤﻌﻨوﻴﺔ ﺨﺎﻀﻌﺔ ﻟﻠﻘﺎﻨون اﻟﺨﺎص طﺒﻘﺎ لنص اﻟﻤﺎدة 215 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري، وﻴطرح اﻟﺘﺴﺎؤﻝ ﺒﺎﻟﻨﺴﺒﺔ ﻟﻠدﻴون اﻟﻤﺨﺘﻠطﺔ ﻫﻝ ﻴﻤﻛن ﺸﻬر إﻓﻼس اﻟﻤدﻴن ﺒﺴﺒﺒﻬﺎ أم ﻻ؟
اﻟدﻴن اﻟﻤﺨﺘﻠط ﻫو اﻟدﻴن اﻟذي ﻴﻛون ﺘﺠﺎرﻴﺎ ﻤن ﺠﺎﻨب وﻤدﻨﻴﺎ ﻤن ﺠﺎﻨب آﺨر وﻴﺸرط ﻹﻋﺘﺒﺎر اﻟﺘﺎﺠر ﻤﺘوﻗﻔﺎ ﻋن اﻟدﻓﻊ أن ﻴﻛون اﻟدﻴن اﻟذي ﻋﺠز ﻋن دﻓﻌﻪ ﺘﺠﺎرﻴﺎ ﺴواء ﻛﺎن ﺒﺤﺴب طﺒﻴﻌﺘﻪ أم ﺒﺎﻟﺘﺒﻌﻴﺔ٬ وﻻ ﻋﺒرة ﺒﻤﺼدرﻫذا اﻟدﻴن٬ وﻫذا راجع ﻷن ﻨظﺎم اﻹﻓﻼس هو ﻨظﺎم ﺘﺠﺎري ﺒﺤت٬ أي أن اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻴﺠب أن ﻴﻛون ﻟدﻴون ﺘﺠﺎرﻴﺔ وﻟﻴس ﻟدﻴون ﻤدﻨﻴﺔ٬ ﻷن ذﻟك ﻴﻤس ﺒﺎﻹﺌﺘﻤﺎن اﻟﺘﺠﺎري ﻓﻲ اﻟﻤﻌﺎﻤﻼت اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ٬ وﻋﻠﻰ ذﻟك إذا اﻤﺘﻨﻊ اﻟﺘﺎﺠر ﻋن دﻓﻊ دﻴن ﻤدﻨﻲ ﻓﻼ ﻴﻌﺘﺒر ﻤﺘوﻗﻔﺎ ﻋن اﻟدﻓﻊ وﻻ ﻤﺤﻝ ﻟﺸﻬر إﻓﻼﺴﻪ٬ ﻓﺎﻟدﻴن اﻷوﻝ اﻟﻤطﺎﻟب ﻤن أﺠﻠﻪ إﺸﻬﺎر إﻓﻼس اﻟﻤدﻴن ﻻ ﺒد أن ﻴﻛون ﺘﺠﺎرﻴﺎ٬ ﺜم ﻻ ﻤﺎﻨﻊ أن ﺘﺠﺘﻤﻊ إﻟﻴﻪ دﻴوﻨﺎ ﻤدﻨﻴﺔ ﻓﻴﻤﺎ ﺒﻌد.
_ أن ﻴﻤﺘﻨﻊ اﻟﻤدﻴن ﻋن اﻟوﻓﺎء ﺒدﻴﻨﻪ اﻟﺘﺠﺎري: واﻹﻤﺘﻨﺎع ﻋناﻟوﻓﺎء ﺒﺎﻟدﻴن ﻴﻤﻛن إﺜﺒﺎﺘﻪ ﺒﻛﺎﻓﺔ وﺴﺎﺌﻝ اﻹﺜﺒﺎت طﺎﻟﻤﺎ أن اﻷﻤر ﻴﺘﻌﻠق ﺒﻤﺴﺎﺌﻝ اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ ﻛﺎﻟﻛﺘﺎﺒﺔ ﺒﻨوﻋﻴﻬﺎ اﻟرﺴﻤﻴﺔ واﻟﻌرﻓﻴﺔ واﻟﻔواﺘﻴر واﻟدﻓﺎﺘر اﻟﺘﺠﺎرﻴﺔ واﻟﺒﻴﻨﺔ وﻏﻴرﻫﺎ ﻤن وﺴﺎﺌﻝ اﻹﻤﺘﻨﺎع.
اﻟﺸروط اﻟﺸﻛﻠﻴﺔ:
ﺘﻨص اﻟﻤﺎدة1/225 ﻤن اﻟﻘﺎﻨون اﻟﺘﺠﺎري:"ﻻ ﻴﺘرﺘب اﻹﻓﻼس وﻻ اﻟﺘﺴوﻴﺔ اﻟﻘﻀﺎﺌﻴﺔ ﻋﻠﻰ ﻤﺠرد
اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﺒﻐﻴر ﺼدور ﺤﻛم ﻤﻘرر ﻟذﻟك"، من خلال ﻫذﻩ اﻟﻤﺎدة نجد أﻨﻪ إﻟﻰ ﺠﺎﻨب ﺼﻔﺔ اﻟﺘﺎﺠر وﺤﺎﻟﺔ اﻟﺘوﻗف ﻋن اﻟدﻓﻊ ﻓﺈﻨﻪ ﻻ ﺒد ﻛذﻟك ﻤن ﺼدور ﺤﻛم اﻹﻓﻼس ﻤن اﻟﻤﺤﻛﻤﺔ اﻟﻤﺨﺘﺼﺔ ﺤﺘﻰ ﻴﻌﺘﺒر اﻟﺘﺎﺠر ﻤﻔﻠﺴﺎ.
-
قانون المنافسة
من خلال هذا المحور سيتم التطرق لتبيان مفهوم قانون المنافسة وتحديد مجال تطبيقه.
أولا: مفهوم قانون المنافسة
1. تعريف قانون المنافسة:
يمكن تعريف قانون المنافسة على أنه: "مجموعة القواعد القانونية التي تتحكم في التنافس بين المتعاملين الاقتصاديين بغرض المحافظة على الزبائن"، أو هو مجموعة القواعد المطبقة على السوق والتي تتضمن البحث على الزبائن والمحافظة عليهم من جهة السوق، وهو جزء من القانون الاقتصادي وبديل لقانون السوق، كما أنه قانون واسع حيث يشمل مجموعة القواعد التي تضمن مراقبة أفعال أو ممارسات المتعاملين الاقتصاديين والتي تتضمن قواعد إجرائية جزائية ومدنية كقواعد المسؤولية، لذلك يضم قانون المنافسة قواعد الحماية لحرية المنافسة، والقواعد التي تحمي المساواة في التنافس الاقتصادي، ويقصد به كذلك النصوص التي تمنع الممارسات المنافية للمنافسة، سواء كانت فردية أو جماعية، خاصة المنافسة غير المشروعة، ويعتبر قانون المنافسة وسيلة فعالة لحماية وتحديد المنافسة ذاتها، والقانون 10/ 05 المتعلق بالمنافسة قد وسع مجال تطبيقه سواء على الأشخاص أو النشاطات، ومنح الإمكانية للدولة في التدخل من أجل مراقبة وتحديد أسعار المواد واسعة الاستهلاك.
2. مبادئ قانون المنافسة:
يكرس قانون المنافسة الحريات الاقتصادية التي نص عليها المؤسس الدستوري المتمثلة في حرية الاستثمار والتجارة، وبالتالي تتمثل أهم المبادئ التي يقوم عليها قانون المنافسة في الآتي:
· مبدأ حرية المنافسة: تقتضي قاعدة حرية المنافسة بأن كل متدخل له الخيار في ممارسة نشاط تجاري في السوق، وفي هذا الإطار يعتبر مبدأ حرية المنافسة من أهم المبادئ التي يرتكز عليها قانون المنافسةواقتصاد السوق ككل الذي يفتح المجال لكل مشروع اقتصادي بالتدخل في السوق وتقديم منتجاته أو خدماته للمقتني أو المستهلك.
· مبدأ حرية الأسعار: يعتبر مبدأ حرية الأسعار مبدأ أساسي في تشريع قانون المنافسة والذي يقتضي تحديد أسعار المنتجات والخدمات حسب قواعد المنافسة، كما يعتبر مبدأ حرية المنافسة من المبادئ الأساسية التي يرتكز عليها اقتصاد السوق بصفة عامة والمنافسة الحرة بصفة خاصة، فلا وجود لمنافسة حرة في حالة انعدام حرية الأسعار المنتجات والخدمات.
· تحرير المرافق العمومية: بعدما كانت القطاعات الاقتصادية تخضع لاحتكار الدولة، تغير الوضع بعد تبني نمط اقتصاد السوق أين تم تحرير الكثير من القطاعات الاقتصادية وانفتاحها على المنافسة في ظل انسحاب الدولة من المجال الاقتصادي مما أدى إلى ظهور سلطات ضبط قطاعية، حيث أدرج المشرع الجزائري مفهوم الضبط ضمن قانون المنافسة في المادة 03 من الأمر 03/ 03 ضمن تعديل 2008، كما نشير إلى أن المشرع الجزائري استبعد تطبيق قانون المنافسة على المرافق العمومية التي تخضع لاحتكار الدولة على اعتبار أن هذه الأخيرة تندرج ضمن مفهوم الاحتكارات الطبيعية التي تبقى غير محظورة من منظور قانون المنافسة.
· حرية التركيز الاقتصادي:من بين الحريات الاقتصادية التي كرسها قانون المنافسة ضمن أحكامه حرية التركيز أو التجميع الاقتصادي التي تقتضي التوسع الخارجي للمشروعات الاقتصادية واتساع نطاقها في السوق.
ثانيا: مجال تطبيق قانون المنافسة
تنطبق أحكام القانون 08/ 12 المعدل والمتمم للأمر 03/ 03 المتعلق بالمنافسة نطاق تطبيق قانون المنافسة سواء من حيث الأشخاص أو النشاطات ويوجد هناك إضافة مقارنة بالأمر 03/ 03 ففيما يتعلق بالنشاطات أضاف عمليات الاستيراد والصفقات العمومية، وإضافة إلى ذلك فقد أضاف القانون 10/ 05 المعدل والمتمم للأمر 03/ 03 المتعلق بالمنافسة في المادة 02 منه نشاطات أخرى، وبالتالي نبين مجال تطبيق قانون المنافسة من حيث الأشخاص ومن ثم مجال تطبيقه من حيث النشاطات.
1. مجال تطبيق قانون المنافسة من حيث الأشخاص:
تنطبق أحكام قانون المنافسة على كل شخص طبيعي أو معنوي أيا كانت طبيعته يمارس بصفة دائمة نشاطات التوزيع والإنتاج أو الخدمات والاستيراد والصفقات العمومية، حيث حددت المادة 02 من قانون المنافسة الأشخاص الذين يطبق عليهم قانون المنافسة وهذه الأشخاص تتفرع إلى أشخاص القانون العام وأشخاص القانون الخاص، فبالنسبة لأشخاص القانون الخاص فإنه لا يطبق قانون المنافسة على الشركات التجارية بل كذلك على الشركات المدنية والحرفيين وأعضاء المهن الحرة، وعليه فمفهوم المؤسسة هي كل شخص طبيعي أو معنوي سواء كان تاجر أو حرفي يمارس نشاط اقتصادي سواء كانت شركة تجارية أو مدنية أو جمعية أو مقاولة أو تعاونية حرفية.
2. مجال تطبيق قانون المنافسة من حيث النشاطات:
حسب نص المادة 02 من القانون 10/ 05 تطبق أحكام قانون المنافسة على نشاطات الإنتاج بما فيها النشاطات الفلاحية وتربية المواشي ونشاطات التوزيع ومنها تلك التي يقوم بها مستوردو السلع لإعادة بيعها على حالها والوكلاء ووسطاء بيع المواشي وبائعو اللحوم بالجملة، ونشاطات الخدمات والصناعات التقليدية والصيد البحري والصفقات العمومية بدءا بنشر الإعلان عن المناقصة إلى غاية المنح النهائي للصفقة.
3. مجلس المنافسة
-
قانون حماية المستهلك:
يعد المستهلك أحد أطراف العلاقة الاستهلاكية، والذي عادة ما يحتل المركز الضعيف في موازين القوى الاقتصادية، وهو الأمر الذي جعل من حمايته هاجسا صاحب أغلب التشريعات، خاصة وأنه يمثل العنصر الأساسي الذي تقوم عليه الدورة الاقتصادية وحركة السوق في وقتنا الحالي، وبما أن مصطلح المستهلك من المصطلحات المستحدثة فإن معناه أثار العديد من الجدل، بخصوص تحديد الأشخاص الذين يحملون هذا الوصف أو بالأحرى المشمولين بالحماية من جريمة الغش التجاري.
الفرع الأول: تعريف المستهلك
يعرف المستهلك على أنه كل شخص يبرم عقودا مختلفة من أجل توفير ما يحتاجه من سلع وخدمات، وغيرها لإشباع حاجاته الضرورية والكمالية[1]، والهدف من اقتناء السلع والمواد هو استخدامها بشكل شخصي وليس إعادة بيعها[2].
إن توضيح المصطلح وإزالة الغموض عليه يساهم إلى حد بعيد في تحديد المراكز القانونية من خلال التطرق للتعريف الفقهي (أولا) والتشريعي للمستهلك (ثانيا).[3]
حيث أن تعريف المستهلك بهذا المصطلح يتعلق بنوعين من الوحدات الاستهلاكية هما:
المستهلك النهائي والمستهلك التنظيمي، ونشير هنا إلى أن المستهلك النهائي (الفرد أو الأسرة كوحدة استهلاكية) يختلف في سلوكه وفي العوامل المؤثرة عليه عن المستهلك التنظيمي (منشات الأعمال والمصالح الحكومية والمنظمات غير الهادفة للربح).
- المستهلك النهائي: هو الشخص الذي يقوم بشراء السلعة أو الخدمة وذلك بهدف إشباع حاجة أو رغبة لديه أو لدى أفراد عائلته.
وهو النوع الأول من الوحدات الاستهلاكية وهو يمثل أي فرد يشتري السلع والخدمات، إما للاستعمال الشخصي كشراء ملابسه أو علاج أسنانه عند طبيب الأسنان أو للاستهلاك العائلي مثل شراء المواد الغذائية اللازمة للأسرة أو شراء سجاد وستائر للمنزل.
- المستهلك التنظيمي: يعرف النوع الثاني من الوحدات الاستهلاكية باسم المستهلكين التنظيميين ويشمل ذلك المنشآت التجارية والصناعية والزراعية، والمؤسسات الحكومية، والهيئات التي لا تستهدف الربح كالجمعيات الخيرية والملاجئ، وهيئات الإغاثة ومراكز الأبحاث حيث تحتاج هذه التنظيمات والمؤسسات جميعها إلى السلع والخدمات التي تمكنها من أداء وظائفها وتحقيق أهدافها التنظيمية كالآلات وقطع الغيار والأدوات المكتبية والأثاث والبضائع وغيرها.
- ويترتب عن التمييز بين المستهلك النهائي والمستهلك التنظيمي نتائج هامة من وجهة النظر التسويقية، حيث أن سلوك المستهلك النهائي يختلف من نواح كثيرة عن سلوك المستهلك التنظيمي مما يترتب عليه اختلاف الاستراتيجيات التسويقية المستخدمة في كل من الأسواق الاستهلاكية والأسواق التنظيمية[4].
أولا: التعريف الفقهي للمستهلك:
يعتبر المستهلك من المصطلحات الاقتصادية الدخيلة عن لغة القانون، حيث ظهر لأول مرة لدى الاقتصاديين في بداية القرن التاسع عشرة على أنه الشخص الذي يمثل المرحلة الأخيرة من العملية التجارية والاقتصادية على أساس تحصله على السلع والخدمات لإشباع حاجاته وليس من أجل الإنتاج أو التصنيع، وعلى عكس الاقتصاديين الذين اتفقوا على مفهوم موحد للمستهلك، عرف هذا الأخير جدلا واسعا وانقساما في مجال الفقه القانوني، حيث اختلف فقهاء القانون حول وضع تعريف جامع للمستهلك ورجح البعض أن صعوبة تحديد مفهوم دقيق للمستهلك ترجع لصعوبة التمييز بين المستهلك وغيره إضافة إلى صعوبة تحديد الغرض من الاقتناء، ولذلك انقسموا إلى اتجاهين، أحدهما ضيق من مفهوم المستهلك وحصره في أشخاص معينين، والأخر وسع من نطاق المفهوم، واستند كل اتجاه إلى حجج ومبررات تهدف إلى تحديد الأشخاص محل الحماية القانونية والغاية منها[5].
وبالتالي، يمكن القول بأن المستهلك هو "كل شخص طبيعي أو معنوي يحصل على سلعة أو خدمة للاستعمال غير مهني"، وهو "الشخص الذي من أجل احتياجاته الشخصية غير المهنية يصبح طرفا في عقد تموين بسلعة أو خدمة"[6].
1_ المفهوم الواسع للمستهلك: يذهب أنصار هذا الاتجاه إلى أن المستهلك هو (( كل شخص يتعاقد بهدف الاستهلاك أي من أجل اقتناء منتج أو خدمة)) أو بهدف استعمال مال أو خدمة، ويهدف هذا التعريف إلى توسيع نطاق الحماية لكي يشمل كل شخص مختص يبرم عقودا لغرض مهني خارج اختصاصه فيظهر في مظهر المستهلك الضعيف وبالتالي يتمكن من الاستفادة من آليات الحماية المخصصة للمستهلك العادي، ويركز هذا الاتجاه على شرط الاستعمال أو الاستخدام فإذا تحقق شرط استعمال المنتج من طرف أي شخص اعتبرناه مستهلكا، ومن أبرز التعاريف المدرجة في هذا الاتجاه تلك التي عرفت المستهلكين على أنهم: (( أولئك الذين يستخدمون السلع المختلفة سواء للاستهلاك النهائي أو الوسطي وسواء كان ذلك يتعلق بسلع استهلاكية أو استثمارية، وسواء كان هذا الاستخدام عن طريق الشراء أو التأجير، أو حتى بصورة مجانية، كما يشملون أولئك الذين يستخدمون الخدمات المختلفة بمقابل أو بغير مقابل سواء كانت هذه الخدمات مقدمة من الحكومة بمختلف فروعها أو من قطاع الأعمال أو من المهنيين بفئاتهم المختلفة، أو من جهات أخرى.[7]
- ولقد عرف بعض الفقهاء المستهلك بأنه الشخص الذي يحصل على السلع والخدمات المختلفة كما هو الحال بشراء المواد الغذائية وغيرها من السلع، والمستهلك المقصود بالحماية والاهتمام هو الشخص الذي يسعى للحصول على متطلبات الحياة من غذاء وكساء، وأدوات الزينة وما إلى ذلك من الأشياء التي يحصل عليها من الأسواق على أساس التعامل مع التجار وأصحاب المهن أو الحرف المختلفة، ويستبعد من هذا التصور لمفهوم المستهلك الشراء من أجل إعادة البيع.
2-المفهوم الضيق للمستهلك:
-حظي هذا الاتجاه الضيق باستحسان ورواج واسع لدى أغلب رجال الفقه والقضاء والتشريع حيث عرف المستهلك وفقا لهذا المذهب على أنه: (( كل شخص طبيعي أو اعتباري للقانون الخاص، الذي يقتني أو يستعمل الأموال أو الخدمات لغرض غير مهني، أي لإشباع حاجاته الشخصية أو العائلية))، كما عرف على أنه (( كل شخص يتصرف لتحقيق أغراض لا تدخل في نشاطه المهني)).[8]
وعرف أيضا بأنه(( كل من يؤول إليه الشيء بطريقة الشراء بقصد الاستهلاك أو الاستعمال)).
فالمستهلك هو ذلك الشخص الذي يبرم عقودا مختلفة من شراء وإيجار وغيرها، من أجل توفير ما يحتاج إليه من سلع وموارد وخدمات وأغذية وأدوية لإشباع حاجاته الضرورية والكمالية الآنية والمستقبلية، دون أن تكون له نية المضاربة بهذه الأشياء عن طريق إعادة تسويقها، كما هو الحــــال
بالنسبة للمنتج أو الموزع أو التاجر، فهو الشخص الذي يقوم بالتصرفات القانونية اللازمة لإشباع حاجاته الشخصية والعائلية ويخرج من ذلك كل من يبرم التصرفات لأغراض المهنة أو الحرفة وينصب الاقتناء والاستعمال في حيز المفهوم الضيق على السلع والخدمات التي يكون الغرض منها الإشباع الذاتي فقط، دون التصرف لغرض مهني واعتمد الاتجاه الضيق على معيار الغرض من التصرف لتمييز المستهلك عن غير، فإذا كان الغرض استهلاكي فهو من طائفة المستهلكين المشمولين بالحماية وإذا كان الغرض مهني فيعتبر من طائفة المهنيين غير المشمولين بها.
ثانيا: التعريف التشريعي للمستهلك:
لم يتطرق القانون 89-02 (الملغى) إلى مسألة تعريف المستهلك بل أحال ذلك إلى التنظيم، حيث نصت المادة الثانية من المرسوم التنفيذي رقم 90-39 المتعلق برقابة الجودة وقمع الغش على أن المستهلك هو(( الشخص الذي يقتني بثمن أو مجانا منتوجا أو خدمة، معيدين للاستهلاك الوسيطي أو النهائي لسد حاجاته الشخصية أو حاجة شخص اخر أو حيوان متكفل به))
وبصدور القانون رقم 09-03 نجد أن المشرع الجزائري قد عرف المستهلك في المادة الثالثة منه بأنه (( كل شخص طبيعي أو معنوي يقتني بمقابل أو مجانا، سلعة أو خدمة موجهة للاستعمال النهائي من أجل تلبية حاجته الشخصية أو تلبية حاجة شخص اخرأ حيوان يتكفل به )).
يستخلص من هذا التعريف أن المشرع الجزائري خص بالحماية فئة المستهلكين غير المحترفين لأن غرضهم من الاستهلاك هو إشباع حاجة غير تجارية، ولذا يكون قد استبعد من يقتني منتجات لحاجته المهنية أو الصناعية من نطاق الحماية المقررة للمستهلك، والذي يسمى المستهلك المحترف، لأن المهني في نظره يعتبر صاحب خبرة وتجربة وله دراية بالمنتجات التي يقتنيها ولذلك فهو لا يستفيد من الحماية التي يقررها القانون، إلا أنه وفر له الوسائل والامكانيات المادية لضمان حد معين من الحماية ضد تعسف المنتج أو الصانع أو العارض للسلعة.[9]
يعتبر المشرع الجزائري من بين التشريعات المتأثرة بالموقف الفرنسي في تحديد مفهوم المستهلك، بالرغم من أنه لم يرد تعريف للمستهلك في أول قانون جزائري يخص حماية المستهلك الذي صدر سنة 1989، لقد تدارك المشرع الأمر سنة بعد ذلك بموجب المرسوم التنفيذي رقم 90-39 المتعلق بمراقبة الجودة وقمع الغش، حيث عرفت المادة الثانية فقرة 9 منه المستهلك على أنه(( كل شخص يقتني بثمن أو مجانا منتجا أو خدمة معدين للاستعمال الوسطي أو النهائي لسد حاجاته الشخصية أو حاجة شخص أخر أو حيوان يتكفل به.
كذلك جاء القانون رقم 04-02 المؤرخ في 23 يوليو سنة2004 المحددة للقواعد المطبقة على الممارسات التجارية، محددا لمفهوم المستهلك في المادة الثالثة منه، حيث تنص الفقرة الثالثة منها (( المستهلك: كل شخص طبيعي أو معنوي يقتني سلعا قدمت للبيع أو يستفيد من خدمات عرضت ومجردة من كل طابع مهني)).
يلاحظ من هذه المادة أن مفهوم المستهلك يشتمل كافة الأشخاص الطبيعية أو المعنوية شريطة أن تكون مجردة من الطابع المهني لها، فاعتراف المشرع لها بهذه الصفة يجعلها محل حماية قانون حماية المستهلك وهو نفس الموقف الذي لجأ إليه المشرع الفرنسي قبل أن يعود بعد ذلك ويعتمد المفهوم الضيق كمبدأ أساسي لتعريف المستهلك[10].
أما القانون الجديد المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش الصادر في 25 فبراير 2009 فإنه تطرق إلى مفهوم المستهلك في المادة 03 فقرة 02 منه حيث تنص ((المستهلك كل شخص طبيعي أو معنوي يقتني، بمقابل أو مجانا، سلعة أو خدمة موجهة للاستعمال النهائي من أجل تلبية حاجته الشخصية أو تلبية حاجة شخص أخر أو حيوان متكفل به)).
وعليه فهذه المادة جاءت كتأكيد لموقف المشرع من التعاريف السابقة، وكذلك لموقفه اتجاه التشريعات المقارنة، مع الرغم أن المشرع الجزائري جد متأثر بنظيره الفرنسي، كما أن بهذا التعريف يكون المشرع قد جنب الفقه والقضاء عناء البحث عن تعريف ملائم[11].
الفرع الثاني: الأساس القانوني للحماية:
المشرع الجزائري نظم المحيط التجاري بما يتناسب مع التحولات التي شهدتها الدولة، خاصة مع الانفتاح الذي تشهده أسواقنا الداخلية وكذا المبادرة التي يباشرها القطاع الخاص، وعليه فإذا كانت الحرية التجارية والصناعية معترف بها دستوريا فإنه لم يمنع من سن قوانين تحمي هذه الأنشطة من جهة، ومن جهة أخرى تحمي المستهلك من المخالفات التي قد تترتب عنها[12].
يتكفل المشرع الجنائي بحماية حقوق ومصالح المستهلك التي عجزت القوانين الأخرى عن حمايتها أو لم تكف لذلك وتتوزع القواعد الجنائية التي تعني بحماية المستهلك بين قانون العقوبات والقوانين المكملة، كما أضفى حماية جزائية من خلال نصوص قانون العقوبات بهدف حماية مصالح المستهلك، وذلك بتجريم مجموعة من الأفعال أضرت ومازالت بالمستهلك، بعدما انتشرت بصورة مذهلة خاصة مع الانفتاح الاقتصادي على دول العالم، واتساع السوق المحلية، وأكثر الجرائم شيوعا جريمتي الخداع والغش اللتان تعتبران من أقدم جرائم العدوان على المستهلك وأخطرها وقد نصت عليها المواد من 429 إلى 435 مكرر من قانون العقوبات.
وأيضا جريمة حيازة المواد المغشوشة أو التي تستعمل في الغش في المادة 433 من قانون العقوبات، وجريمة المضاربة غير المشروعة والمنصوص عليها في المادتين 172 و173 من قانون العقوبات.
الجرائم الواقعة على المستهلك منها ماهو منصوص عليه في قانون العقوبات، ومنه ما هو منصوص عليه في قانون حماية المستهلك وقمع الغش رقم 09-03.[13]
ويراعي المشرع في تجريمه المصالح المكفولة للأفراد في المجتمع والتي قد تهددها بعض الأفعال، فيشملها بالعناية ويقرر لكل من يتعرض لها جزاء جنائي، ولعل مصلحة سلامة وصحة المستهلك من أهم المصالح الواجب الحفاظ عليها وصونها، وتضمن قانون حماية المستهلك وقمع الغش القانون رقم 09-03 النص على إلزامية النظافة والنظافة الصحية للمواد الغذائية وسلامتها في المواد 8،7،6،5،4 من قانون حماية المستهلك وقمع الغش.
- كما ألزم المتدخل أيضا بضرورة احترام الشروط المتعلقة بأمن المنتوج الموضوعة للاستهلاك ومطابقة المنتوجات والمنصوص عليها في المواد 9،10،11،12 من قانون حماية المستهلك وقمع الغش.
وقد حرص المشرع الجزائري على الحفاظ على صحة المستهلك، لأن الضرر في هذه الجرائم ضرر حقيقي، وليس ضررا محتملا، ولأن المصلحة المهددة من أعظم المصالح، وهي الحق في السلامة الجسدية، والتي تقع في المراتب العليا من هرم الحقوق والمصالح.
- وقد شدد المشرع الجزائري، العقوبات في حالة تسبب المنتوجات في مرض، أو عجز عن العمل، أو مرض غير قابل للشفاء، أو عاهة مستديمة، أو الوفاة.
- وتعتبر المادة ضارة بالصحة إذا كانت تحدث اضطرابا يتمثل في الإخلال بالسير القليل للوظائف التي تؤديها بعض أعضاء الجسم أو أجهزته فتعطل هذه الوظائف كليا أو جزئيا أو مستديما أو مؤقتا، غير أن رأي أخر يرى بأن صفة الإضرار بالصحة مسألة نسبية، فتكون المادة ضارة بالصحة لو استعملت في الغرض الذي أعدت من أجله، أما لو استعملت في غير ذلك فأضرت بالصحة فلا تعتبر ذات طبيعة ضارة بالصحة، والمعيار هنا أن تكون المادة ضارة بالصحة بطبيعتها حسب ما يبينه تقرير المعمل الكيميائي في هذا الشأن ورأي آخر يرى بأن المادة تعتبر ضارة بالصحة إذا أثرت تأثيرا سلبيا على الوظائف الحيوية للجسد ويكون من شأنها أن تلحق الضرر بصحة كل الأفراد الذين يستعملون هذه المادة وليس بعضهم[14]، وبالرجوع إلى القانون رقم 04-02، المتعلق بالقواعد المطبقة على الممارسات التجارية فإنه يعتبر أن كل ممارسة تخالف أحكام الباب الثاني منه ممارسة مخالفة لشفافية الممارسة التجارية وهذه المخالفات تتمثل في:
-عدم الإعلام بالأسعار والتعريفات.
-عدم الإعلام بشروط البيع.
- عدم الفوترة[15].
وتعدد أهداف الحماية فيما بين خلق الوعي بين الأفراد للتعريف بالسلع والخدمات التي يستخدمونها من أجل العيش وتحقيق الاستخلاف، بينما يرى عدد من العلماء أن الهدف من حماية المستهلك هو الحد من كافة الممارسات التجارية السيئة التي سرعان ما تترك في النفس البشرية التأثير الضار.
وتهدف الحماية إلى القضاء على كافة الأضرار والمخاطر وكذا القضاء على كافة صور التالف والمعيب والمهدر، وغير المستغل من عناصر الإنتاج والوقت والجهد، وتطوير أداء السوق المحلي مؤسسيا وإداريا وتنظيميا مع مراقبة الجودة، خاصة للسلع المعروضة، وضمان وصول السلع الجيدة للمستهلك من حيث النوع والمواصفات القياسية المنضبطة في ظل عدالة التوزيع للسلع الغذائية المدعمة الفئات الفقيرة التي تعيش تحت مستوى حد الكفاف، ومن أهداف الحماية:
1- خلق الوعي لدى المستهلك حول الخدمات الصحية اللازمة للسلع.
2- إرشاد المستهلك للتأكيد من ملائمة المواد الاستهلاكية للاستخدام.
3- قراءة العقد بإمعان لكشف الكذب أو الغش أو التضليل من البائع.
4- تشديد العقوبة على البائع إذا قام بإخفاء البيانات التي ألزم المشرع البائع أو المنتج بذكرها.
5- تنوير وعي وإرادة المستهلك عديم الخبرة.
6- ضرورة إبرام العقود باللغة التي يفهمها الطرف الأضعف( المستهلك) أو علم بشروط العقد.
7- إبطال العقد إذا تبين وجود تضليل أو كذب على المستهلك.
8- ضمان العيوب الخفية وإلا التزام البائع بالتعويض في حالة وجود تدليس أو كتمان أو غلط.
كما تهدف الحماية إلى بذل المزيد من الجهد، لتحقيق قدر شامل وعام من الحماية، وحفظ الحماية الإنسانية بما يكفل للإنسان الكرامة دون أدنى تفريط في الحقوق والواجبات وفي المقابل مكافحة ومحاربة كافة سبل الإجرام والانحراف.[16]
وليست الحماية هي التشديد ضد التجار أو الشركات، بل مساعدة الأفراد على توفير حاجاتهم وتلبية رغباتهم، والحد من كافة الممارسات التجارية السيئة غير المشروعة للأفراد والمتعاملين بالسوق لتحقيق البعد الاجتماعي، وتحقيق العدالة في الممارسات التجارية، وترشيد العقد الاجتماعي في مجال الحماية للفئات محدودة الدخل، وتعظيم دور المنظمات غير الحكومية(( منظمات المجتمع المدني)) وكذا دور الغرف التجارية والتعاونيات الاستهلاكية، والتنسيق مع القطاع العام المحلي والأجنبي، لإيجاد شبكة من البنية الأساسية للسوق وإلزام المنتجين بإنتاج منتج محلي أو مستورد عالي الجودة وغير مجهول المصدر، وذلك لمقاومة الانحراف وتحقيق الاستقرار للسوق[17].
مجال تطبيق قانون حماية المستهلك
طبقا لنص المادة 02 من القانون 03-09 المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش التي تنص على أنه:" تطبق أحكام هذا القانون على كل سلعة أو خدمة معروضة للاستهلاك بمقابل أو مجانا، وعلى كل متدخل و في جميع مراحل عملية العرض للاستهلاك"، يمكن تحديد نطاق تطبيق هذا القانون من حيث الأشخاص الخاضعين له و كذا من حيث موضوعه.
أولا: نطاق تطبيق قانون حماية المستهلك من حيث الأشخاص
_ يطبق قانون حماية المستهلك على أطراف العلاقات الاستهلاكية وهما: المستهلك والمتدخل.
المتدخل هو الطرف المقابل للمستهلك في علاقة الاستهلاك ومقدماتها وفق تنظيم القـانون 09- 03، فإذا كان المستهلك هو المستفيد من قواعد حماية المستهلك وقمع الغش فان المتدخل هو الملتـزم بتطبيق هذه القواعد طوال عملية وضع المنتوج للاستهلاك . ولقد عرفت المادة 3 من القانون رقم 09-03 المتدخل بأنه " كل شخص طبيعـي أو معنـوي يتدخل في عملية عرض المنتوجات للاستهلاك". ثم عرفت نفس المادة عملية وضع المنتوج للاستهلاك بأنها " مجموع مراحل الإنتاج والاستيراد والتخزين والنقل والتوزيع بالجملة وبالتجزئة ." كما عرفـت المنتوج بأنه " كل سلعة أو خدمة يمكن أن تكون موضوع تنازل بالمقابل أو مجانا".
ثانيا: من حيث محل الاستهلاك: تطبق على كل سلعة أو خدمة معروضة للاستهلاك. عرف القانون رقم 09-03 السلعة بأنها " كل شيء مادي قابل للتنازل عنه بمقابل أو مجانـا"، وبذلك فإن مفهوم الاستهلاك لا يقتصر على الأشياء التي تستهلك بأول استعمال لها كالأغذية، بل يشمل الأشياء ذات الاستعمال المتكرر كالملابس والآلات.
الخدمة كمحل للاستهلاك: عرفت المادة 3 من القانون رقم 09-03 الخدمة بأنها " كل عمل يقدم، غير تسليم السلعة، حتـى ولو كان هذا التسليم تابعا أو مدعما للخدمة المقدمة.
ثالثا: من حيث العقود: تسري على عقود المعاوضة وكذا عقود التبرع يقصد بالعقد هنا العقد الذي تتم من خلاله عملية الاستهلاك، أي العقـد الـذي يقتنـي بموجبـه المستهلك السلعة أو الخدمة من المتدخل الأخير في عملية وضع المنتوج للاستهلاك وهو عادة الموزع بالتجزئة، ويصطلح الفقه على هذا العقد ب عقد الاستهلاك,
دور الآليات المؤسساتية في حماية المستهلك
[1]_أنظر _عبد الرحمن بن جيلالي، مديحة بن ناجي، مفهوم المستهلك في القانون الجزائري، مجلة الصدى لدراسات القانونية والسياسية، المجلد 05، العدد01، 2023، ص45.
[2]_أنظر_ عبد الفتاح بيومي حجازي، النظام القانوني لحماية التجارة الإلكترونية، الجزء01، دار الفكر الجامعي، مصر، 2002، ص 138.
[3]_أنظر_ بوطالب أمينة، المسؤولية الجزائية عن جريمة الغش التجاري في التشريع الجزائري، (أطروحة دكتوراه)، تخصص قانون جنائي اقتصادي، جامعة العربي التبسي تبسة، الجزائر، 2021، ص 60.
[4]_أنظر_خالد بن عبد الرحمن الجريسي، سلوك المستهلك (دراسة تحليلية للقرارات الشرائية للأسرة السعودية) ، ط3، السعودية، 1427ه، ص43.
[5]_ بوطالب أمينة، مرجع سابق، ص61.
[6]_أنظر_صياد الصادق، حماية المستهلك في ظل القانون الجديد09/03 المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش،(مذكرة ماجستير)، كلية الحقوق جامعة قسنطينة01، 2014، ص29.
[7]_ بوطالب أمينة، مرجع سابق، ص62.
[8]_أنظر_ حاج شعيب فاطمة الزهرة، حماية المستهلك من الغش التجاري والتقليد، مجلة الدراسات القانونية، جامعة يحي فارس، المدية، المجلد09، العدد 01، 31جانفي2023، ص1011.
[9]_حاج شعيب فاطمة الزهرة، مرجع سابق، ص1012،1011،
[10]-أرزقي زبير، حماية المستهلك في ظل المنافسة الحرة، (مذكرة ماجستير)، تخصص المسؤولية المهنية، جامعة مولود معمري تيزي وزو، الجزائر، 2011، ص 43.
[11]- أرزقي زبير، مرجع سابق، ص 44.
[12]_ أنظر_ أرزقي زبير، مرجع سابق، ص56.
[13]_أنظر_ بحري فاطمة، الحماية الجنائية للمستهلك، (أطروحة دكتوراه)، تخصص القانون الخاص، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، الجزائر، 2013، ص 116.
[14]_ أنظر_ بحري فاطمة، مرجع سابق، ص 62.
[15]- أرزقي زبير، مرجع سابق، ص57.
[16]- الأخرس إبراهيم، حماية المستهلك بين مقاصد الشريعة والفكر الاقتصادي الوضعي، القاهرة، 2013، ص 371،370،369
[17]- الأخرس إبراهيم ، المرجع السابق ص . 371،370،369
-
لزيادة ثقافة الطالب حول موضوع حماية المستهلك خاصة بالنسبة للتشريعات المقارنة يرجى الاطلاع على الكتاب
-
يعتبر الاستثمار من أهم الآليات الأساسية لتحقيق النمو الاقتصادي حيث أولته الدولة الجزائرية اهتماما خاصا وعملت على تشجيع المستثمرين وتبديد مخاوفهم وترددهم في استثمار أموالهم من خلال توفير مناخ ملائم للاستثمار؛ وذلك بتوفير جملة من الأوضاع السياسية والاقتصادية والاجتماعية والقانونية وكذا التنظيمات الإدارية التي تكوّن المحيط الذي تتم فيه عملية الاستثمار لاسيما من خلال القانون الجديد 22/ 18 المتعلق بالاستثمار الذي كرّس العديد من الضمانات والتحفيزات للتشجيع على الاستثمار في الجزائر سواء من الأجانب أو الجزائريين، وبالتالي نحاول من خلال هذا المحور التطرق لمفهوم الاستثمار والتعرض للضمانات والتحفيزات التي جاء بها المشرع الجزائري في ظل القانون الجديد 22/ 18 بغرض التشجيع على عملية الاستثمار في الجزائر تعزيزا لسير النشاط الاقتصادي والعجلة الاقتصادية في الجزائر.
أولا: مفهوم الاستثمار
نتطرق من خلال مفهوم الاستثمار لتحديد تعريف الاستثمار وأهم خصائصه وكذا تبيان مقوماته أو عناصره.
1. تعريف الاستثمار:
يقصد بالاستثمار "كل عمل أو تصرف لمدة معينة من أجل تطوير نشاط اقتصادي سواء كان العمل في شكل أموال مادية أو غير مادية أو في شكل قروض"، كما عرف الاستثمار على أنه"انتقال رؤوس الأموال من الخارج إلى الدولة المضيفة بغية تحقيق ربح للمستثمر الأجنبي، وبما يكفل زيادة الانتاج والتنمية في الدول المضيفة"، كما عرف أنه "قيام شخص طبيعي أو معنوي في بلد غير بلده باستخدام خبراته أو جهوده أو أمواله في القيام بمشروعات اقتصادية سواء كان بمفرده أو بالمشاركة مع شخص طبيعي أو معنوي محلي أو أجنبي أو مع الدولة أو مع مواطنيها في إنشاء مشروع أو مشروعات مشتركة".
2. خصائص الاستثمار:
يتميز الاستثمار بمجموعة من الخصائص التي تميزه على غيره من مختلف الأنشطة الاقتصادية والتجارية، إذ يقوم الاستثمار على المخاطرة والمجازفة برؤوس الأموال القائمة والحقيقية في مقابل تحقيق أرباح غير مضمونة وغير مؤكدة، وعلى الرغم من ذلك يتميز نشاط الاستثمار بعدة خصائص تؤدي لتشجيع المستثمرين على اتخاذ القرارات الاستثمارية نذكرها في الآتي:
ü يقوم الاستثمار على وجود رؤوس الأموال الفعلية للمساهمة بها في عملية الاستثمار.
ü تقوم عملية الاستثمار على العامل الزمني الذي تتم فيه عملية الاستثمار والتي تبدأ بعملية التضحية برؤوس الأموال، وتنتهي بتحقيق العائد من عملية الاستثمار.
ü الاستثمار عملية اقتصادية تقوم على مجموعة من الأنشطة الاقتصادية التي تهدف إلى تحقيق عائدات مالية واقتصادية.
ü اقتران العملية الاستثمارية بجملة من المخاطر نظرا لصعوبة التأكد من تحقق العوائد في المستقبل.
3. مقومات وعناصر الاستثمار
إن عملية الاستثمار تساعد على تحقيق التنمية الاقتصادية؛ وهذا يقوم على مجموعة من المقومات التي تتحقق من خلالها عملية الاستثمار، كالمساهمة في عملية الاستثمار، وهدف الحصول على الربح، والمعيار الزمني، والمخاطرة في عملية الاستثمار.
ü المساهمة في عملية الاستثمار: إنّ المستثمر سواء كان شخص طبيعي أو معنوي وطني أو أجنبي خاص أو عام يجب أن يقدم مساهمة مادية في عملية الاستثمار، وذلك للمساهمة في تكوين المشروع أو النشاط المزمع إنجازه.
ü هدف الحصول على الربح:إنّ عملية الاستثمار تقوم على هدف أساسي للمستثمر تتمثل في تحقيق الربح من عملية الاستثمار على غرار سير النشاط الاقتصادي، وإلا فلا تعتبر العملية استثمارا، ذلك أن المستثمر يقوم بإدخال رأس المال في نشاط اقتصادي معين لتحقيق عوائد مادية من وراء ذلك.
ü المعيار الزمني: عملية الاستثمار تحتاج مدة زمنية معينة من أجل تحقيق الربح وقيام النشاط الاقتصادي بشكل فعلي.
ü المخاطرة: إنّ هدف الحصول على الربح في عملية الاستثمار لا تعني حتما تحقيق ذلك الربح المقصود، فهذه المساهمة تكون محاطة بالعديد من المخاطر والمجازفات؛ وبالتالي قد يحقق المستثمر أرباحا أو خسائر من وراء هذه العملية الاستثمارية.
ثانيا: الضمانات والتحفيزات التي جاء بها المشرع الجزائري في ظل قانون الاستثمار الجديد 22/ 18:
إنّ الاستثمار يعتبر من الركائز الأساسية لتحقيق التنمية الاقتصادية في مختلف أنحاء العالم، حيث تعد الجزائر من الدول التي تسعى جاهدة لجذب الاستثمارات وتطويرها من خلال توفير المناخ الملائم لتوظيف رؤوس أموال المستثمرين، أين عرفت الجزائر العديد من الأنظمة القانونية التي تنظم مجال الاستثمار وأهمها ما جاء به قانون الاستثمار الجديد 22/18 بالعمل على توفير أنظمة تحفيزية هادفة لتشجيع الاستثمار في الجزائر وتطويره، التي يقوم مضمونها على عدم التفرقة بين المستثمر الوطني والأجنبي سواء كان المستثمر مقيم داخل الجزائر أو خارجها، وتوفير امتيازات تمنح للمستثمرين تحفزهم على الاستثمار بالجزائر.
1. أنواع الأنظمة التحفيزية التي تستفيد منها الاستثمارات
عمل المشرع الجزائري من خلال القانون 22/ 18 على استعمال أسلوب الإغراء والتحفيز لجلب المستثمرين سواء كانوا جزائريين أو أجانب على حد السواء، وبالتالي فإنها يمكن أن تستفيد الاستثمارات وفقا للقانون 22/18 من خلال ثلاثة أنظمة تحفيزية، تتمثل في: نظام القطاعات، ونظام المناطق،ونظام الاستثمارات المهيكلة، التي تمنح من خلالها امتيازات مختلفة حسب كل نظام نبينها في الآتي:
أ. نظام القطاعات:
إنّ نظام القطاعات يقصد به حسب ما جاء به المشرع الجزائري في نص المادة 24 من القانون 22/ 18 المتعلق بالاستثمار؛ المجالات التي تحظى بأولوية من قبل الدولة والتي يجب التركيز عليها للقيام بالمشاريع الاستثمارية على خلاف المشاريع الأخرى بحكم أهميتها القصوى للدولة من الجانب الاقتصادي والمالي.
حيث يعتبر نظام القطاعات حسب نص المادة 26 من القانون 22/18 الاستثمارات المنجزة في نشاطات محددة، وتكون قابلة للاستفادة من نظام القطاعات الاستثمارات المنجزة في مجال المناجم والمحاجر، الفلاحة وتربية المائيات والصيد البحري، الصناعة والصناعة الغذائية والصناعة الصيدلانية والبتروكيميائية، الخدمات والسياحة، الطاقة الجديدة والطاقة المتجددة، اقتصاد المعرفة وتكنولوجيات الإعلام والاتصال.
حيث تتمثل هاته القطاعات التي حددها المشرع الجزائري في:
· القطاع الفلاحي وتربية المائيات والصيد البحري: يعتبر هذا القطاع من أهم المجالات الاستثمارية باعتبارها قطاعات استراتيجية، مما ينجم عنه توفير المواد الغذائية والحيوانية للدولة.
· قطاع المناجم والمحاجر: يعتبر قطاع المناجم والمحاجر من المجالات التي تساهم في التنمية الاقتصادية للدولة لاسيما في الآونة الأخيرة، باعتباره مصدرا هاما لخلق الثروات، بالتالي يحتاج الاهتمام من قانون الاستثمار الجديد.
· قطاع الصناعة والصناعة الغذائية والصناعة الصيدلانية والبتروكيميائية: يعد القطاع الصناعي بمختلف صوره من أهم الاستثمارات الداعمة للاقتصاد الوطني.
· قطاع الخدمات والسياحة: يعتبر قطاع الخدمات والسياحة من المجالات التي أولاها المشرع أهمية ضمن قانون الاستثمار الجديد، لما لها من دور في مجال تحقيق التنمية الاقتصادية.
· قطاع الطاقة الجديدة والطاقة المتجددة: إنّ قطاع الطاقة الجديدة من الاستثمار التي تحمل طابع خاص وله فائدة اقتصادية كبرى.
· قطاع اقتصاد المعرفة وتكنولوجيات الإعلام والاتصال: يعتبر مجال اقتصاد المعرفة وتكنولوجيات الإعلام والاتصال من المجالات الجديدة والهامة المدرجة في قانون الاستثمار 22/ 18 كمجالات حيوية للاستثمار.
ب. نظام المناطق:
نظرا لاتساع التراب الوطني والتفاوت الموجود بين المناطق في الجزائر من مختلف النواحي الاقتصادية والاجتماعية وحتى الطبيعية، منح المشرع نظام المناطق لكل الاستثمارات حسب تموقع النشاط سواء كان ذلك في المواقع التابعة للهضاب العليا والجنوب والجنوب الكبير، والمواقع التي تتطلب تنميتها مرافقة خاصة من الدولة، المواقع التي تملك إمكانيات من الموارد الطبيعية القابلة للتثمين.
حيث يقصد بنظام المناطق منح الأولوية للاستثمارات بكل أنواعها في مناطق خاصة في التراب الجزائري، إذ إنه تم توجيه الاستثمار لهذه المناطق باعتبارها مهمشة وبعيدة عن التنمية، وكذا إزالة الفوارق بين مختلق المناطق داخل الدولة، والعمل على تحقيق التوازن في البلاد سواء في الشمال أو الجنوب أو في الشرق أو الغرب.
ت. نظام الاستثمارات المهيكلة:
يتعلق نظامالاستثمارات المهيكلة بالاستثمارات ذات القدرة العالية لخلق الثروة واستحداث مناصب الشغل، والتي من شأنها الرفع من جاذبية الإقليم وتكون قوة دافعة للنشاط الاقتصادي من أجل تنمية مستدامة، ولتساهم في إحلال الواردات وتنويع الصادرات والاندماج ضمن سلسلة القيم العالمية الجهوية واستخدام التكنولوجيا وحسن الأداء.
أما عن المعايير التي من شأنها أن تؤهل هاته الاستثمارات للاستفادة من المزايا فقد تم حصرها من المشرع الجزائري في مستوى مناصب العمل المباشرة التي يجب أن تساوي أو تفوق خمسمائة منصب عمل، إلى جانب معيار قيمة الاستثمار بحيث يجب أن يساوي مبلغ الاستثمار أو يفوق عشرة ملايين دينار جزائري وفقا لما تقضي به المادة 16 من المرسوم التنفيذي رقم 22/ 302.
2. الامتيازات الممنوحة في مجال الاستثمارات
لقد جاء القانون 22/18 لتحريك عجلة الاستثمارات المحلية والأجنبية وتحرير روح المبادرة بهدف الوصول إلى تحقيق الإقلاع الاقتصادي مع حمله رهانات عديدة للاقتصاد الوطني، وذلك من خلال منح امتيازات يستفيد منها الاستثمار حسب الأنظمة التحفيزية التي اعتمدها المشرع الجزائري وفق القانون 22/ 18.
أ. الامتيازات الممنوحة حسب نظام القطاعات:
حيث منحها المشرع مزايا جبائية خاصة سواء في مرحلة الإنجاز أو مرحلة الاستغلال، وذلك علاوة على التحفيزات الجبائية والجمركية المنصوص عليها في القانون الجمركي والجبائي العام.
· الامتيازات الممنوحة في مرحلة الإنجاز:
- الإعفاء من الحقوق الجمركية فيما يخص السلع المستوردة التي تدخل مباشرة في إنجاز الاستثمار حيث يتعلق الأمر بكل الممتلكات المنقولة أو العقارية والمادية والغير المادية المقتناة أو المستحدثة، الموجهة للاستعمال المستدام بنفس الشكل بغرض التكوين أو التطوير أو إعادة التأهيل للنشاطات الاقتصادية لإنتاج السلع والخدمات التجارية، وكل خدمة مرتبطة باقتناء أو إنشاء هذه السلع والخدمات.
- الإعفاء من الرسم على القيمة المضافة فيما يخص السلع والخدمات المستوردة أو المقتناة محليا، التي تدخل مباشرة في إنجاز الاستثمار.
- الإعفاء من دفع حق نقل الملكية بعوض والرسم على الاستثمار العقاري عن كل المقتنيات العقارية التي تتم في إطار الاستثمار المعني.
- الإعفاء من حقوق التسجيل المفروضة فيما يخص العقود التأسيسية للشركات والزيادات في الرأسمال.
-الإعفاء من حقوق التسجيل والرسم على الإشهار العقاري ومبالغ الأملاك الوطنية المتضمنة حق الامتياز على الأملاك العقارية المبنية وغير المبنية الموجهة لإنجاز المشاريع الاستثمارية.
- الإعفاء من الرسم العقاري على الملكيات العقارية التي تدخل في إطار الاستثمار لمدة 10 سنوات إبتداء من تاريخ الاقتناء.
· الامتيازات الممنوحة في مرحلة الاستغلال:
التي من خلالها يتم انطلاق النشاط الذي يتضمنه الاستثمار، ويتجسد بإنتاج السلع والخدمات الموجهة للبيع بعنوان الاستثمار الذي أدى إلى الاقتناء الكلي أو الجزئي لوسائل الإنتاج الواردة في قائمة السلع والخدمات المقدمة عند التسجيل الضرورية لممارسة النشاط، حيث يتم بطلب من المستثمر من خلال محضر معاينة الدخول في الاستغلال الذي تعده الوكالة الجزائرية لترقية الاستثمارويستفيد من المزايا بعنوان الاستغلال لمدة تتراوح من 03 سنوات إلى 05 سنوات من تاريخ الشروع في الاستغلال أي بعد التحقق من فعلية بدء النشاط من:
- الإعفاء من الضريبة على أرباح الشركات (I B S).
- الإعفاء من الرسم على النشاط المهني (T A P).
ب. نظام المناطق:
بهدف تحقيق التوازن الجهوي للتنمية وتماشيا مع ما تتميز به بعض المواقع من موارد طبيعية قابلة للتثمين فقد خص المشرع الجزائري نظام المناطق بمزايا محددة بنص المادة 29 من القانون 22/18 المتعلق بالاستثمار خلال مرحلة الإنجاز والاستغلال، ذلك علاوة على التحفيزات الجبائية وشبه الجبائية والجمركية المنصوص عليها في القانون العام تتمثل في الآتي:
· الامتيازات الممنوحة في مرحلة الإنجاز:
بالرجوع لنص المادة 29 من القانون 22/18 نجد أنّ المشرع الجزائري منح الاستثمارات القابلة للاستفادة من نظام المناطق من نفس الامتيازات الممنوحة في مرحلة الإنجاز بالنسبة لاستثمارات نظام القطاعات المحددة في نص المادة 27 من القانون 22/18.
· الامتيازات الممنوحة في مرحلة الاستغلال:
كذلك بالنسبة للامتيازات الممنوحة للاستثمارات حسب نظام المناطق في مرحلة الاستغلال هي نفس الامتيازات المتعلقة بمرحلة الاستغلال في استثمارات نظام القطاعات، ولكن يستفيد المستثمر حسب نظام المناطق من المزايا لمدة أطول تتراوح من 05 سنوات إلى 10 سنوات تتمثل هاته المزايا في:
- الإعفاء من الضريبة على أرباح الشركات (I B S).
- الإعفاء من الرسم على النشاط المهني (T A P).
وذلك ابتداء من تاريخ الشروع في الاستغلال المحدد في محضر المعاينة بناء على طلب المستثمر بغرض تشجيع الاستثمار في هذه المناطق التي ينفر منها المستثمرين نظرا لقساوة البيئة على الرغم مما تحتويه من ثروات وموارد طبيعية.
ت. نظام الاستثمارات المهيكلة:
حيث تستفيد الاستثمارات المهيكلة علاوة على التحفيزات الجبائية وشبه الجبائية والجمركية المنصوص عليها في القانون العام من مزايا وامتيازات تختلف حسب مرحلة الإنجاز ومرحلة الاستغلال المتمثلة في:
· الامتيازات الممنوحة في مرحلة الإنجاز:
بالرجوع لنص المادة 31 فقرة 02 من القانون 22/18 نجدها تنص على أنّ الامتيازات التي تمنح للمستثمرين حسب نظام الاستثمارات المهيكلة في مرحلة الإنجاز هي نفس الامتيازات المحددة بنص المادة 27 بالنسبة لنظام القطاعات والتي تم ذكرها أعلاه.
كما يمكن تحويل المزايا الممنوحة للمستثمر في مرحلة الإنجاز إلى الأطراف المتعاقدة مع المستثمر المستفيد المكلفة بإنجاز الاستثمار لحسابه.
· الامتيازات الممنوحة في مرحلة الاستغلال:
أما بالنسبة للامتيازات الممنوحة للاستثمارات حسب نظام المناطق في مرحلة الاستغلال هي نفس الامتيازات الممنوحة للمستثمر حسب نظام المناطق، حتى بالنسبة لمدة الاستفادة تتراوح من 05 سنوات إلى 10 سنوات تتمثل هاته المزايا في:
- الإعفاء من الضريبة على أرباح الشركات (I B S).
- الإعفاء من الرسم على النشاط المهني (T A P).
إضافة إلى هاته الامتيازات الممنوحة للمستثمر حسب نظام الاستثمارات المهيكلة هناك ميزة أخرى خص بها المشرع الجزائري نظام الاستثمارات المهيكلة تتمثل في مرافقة الدولة عن طريق التكفل جزئيا أو كليا بأعمال التهيئة والمنشآت الأساسية الضرورية لتجسيدها على أساس اتفاقية تنعقد بين المستثمر والوكالة التي تتصرف باسم الدولة، وهذا يكون بعد الموافقة النهائية من الحكومة.
غير أنّ الاستفادة من إعانة الدولة لا تكون بصورة آلية، وإنما يتعين على المستثمر إيداع طلب لدى الوكالة الجزائرية لترقية الاستثمار يتضمن مساهمة الدولة في التكفل بأشغل المنشآت الأساسية.
-
قائمة المراجع:
_ الأزهر العبيدي، شرح القانون التجاري الجزائري "الأعمال التجارية، التاجر، المحل التجاري"، مطبعة منصور، الوادي، الجزائر، 2022.
_ علي حسن يونس، القانون التجاري، مطبعة القاهرة، مصر، 1977.
_ عبد الحليم الشواربي، القانون التجاري والأعمال التجارية على ضوء الفقه والقضاء، منشأة المعارف، القاهرة، 1992.
_ عمار عمورة، شرح القانون التجاري الجزائري، دار المعرفة، الجزائر،2000 .
_عبد الرحمن بن جيلالي، مديحة بن ناجي، مفهوم المستهلك في القانون الجزائري، مجلة الصدى لدراسات القانونية والسياسية، المجلد 05، العدد01، 2023.
_ عبد الفتاح بيومي حجازي، النظام القانوني لحماية التجارة الإلكترونية، الجزء01، دار الفكر الجامعي، مصر، 2002.
_صياد الصادق، حماية المستهلك في ظل القانون الجديد09/03 المتعلق بحماية المستهلك وقمع الغش،(مذكرة ماجستير)، كلية الحقوق جامعة قسنطينة01، 2014.
_ أرزقي زبير، حماية المستهلك في ظل المنافسة الحرة، (مذكرة ماجستير)، تخصص المسؤولية المهنية، جامعة مولود معمري تيزي وزو، الجزائر، 2011.
_ بحري فاطمة، الحماية الجنائية للمستهلك، (أطروحة دكتوراه)، تخصص القانون الخاص، جامعة أبو بكر بلقايد، تلمسان، الجزائر، 2013.
_ الأخرس إبراهيم، حماية المستهلك بين مقاصد الشريعة والفكر الاقتصادي الوضعي، القاهرة، 2013.
-
قصد التواصل مع أستاذة المقياس عبر منصة مودل يكون من خلال هذه النافذة 
